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悲觀的法治與保守的法治/姚建宗
"悲觀"的法治與"保守"的法治
姚建宗
法治本是現(xiàn)實(shí)的人針對(duì)自身的本性事實(shí)，以防范人性之惡要素、控制人性之惡要素為目的的一種規(guī)范性生活方式與社會(huì)調(diào)控和社會(huì)治理手段。法治的存續(xù)自始至終都是以人對(duì)自身本性的"惡"的陰暗面的坦率承認(rèn)、對(duì)其根本有害于人自身的生存與發(fā)展的消極后果的憂慮甚至恐懼、以及克服自身本性之"惡"的陰暗面的消極后果的愿望為條件和內(nèi)容的，因而它實(shí)際上乃是消極的政治觀即防惡的政治的一種可能的實(shí)踐形式。
承認(rèn)人性之惡要素的陰暗面，表明人對(duì)自身、對(duì)自身的現(xiàn)實(shí)與未來生活的不安、焦慮或者恐懼。正因?yàn)檎J(rèn)識(shí)到自身以及自身的生活具有諸多的不確定性，所以，現(xiàn)實(shí)的人才會(huì)有對(duì)諸如法治之類的規(guī)范與制度選擇并一如既往地踐行。恰如德國(guó)學(xué)者埃利�！ぶZ伊曼所言："由于對(duì)黑暗面的這種接受，個(gè)體不斷地想起他的素質(zhì)的相對(duì)性、他的存在的世俗本質(zhì)及他對(duì)本能和內(nèi)驅(qū)力的共同依賴；在這個(gè)過程中，他變得人道化"，而且，也"正是當(dāng)生活的黑暗面被接受時(shí)，新經(jīng)驗(yàn)的可能性開始展現(xiàn)。"因此，法治的生活基調(diào)乃是"悲觀"主義的。借用張灝教授的說法，法治本身實(shí)際上表現(xiàn)了法治生活中的人的一種深深的"幽暗意識(shí)"，即"發(fā)自對(duì)人性中或宇宙中與始俱來的種種黑暗勢(shì)力的正視和省悟：因?yàn)檫@些黑暗勢(shì)力根深蒂固，這個(gè)世界才有缺陷，才不能圓滿，而人的生命才有種種的丑惡，種種的遺憾"。"悲觀"的法治表明了現(xiàn)實(shí)的人對(duì)待法治之下的生活所持的乃是一種謹(jǐn)慎的態(tài)度，他們始終是以一種憂慮和不安的心態(tài)來觀察、認(rèn)識(shí)、理解并加入法治的規(guī)范、制度與組織建設(shè)的，也正是在這一過程中，現(xiàn)實(shí)的人才逐漸建立起對(duì)法治的制度性信任與信心，并清醒而理智地接受為此而不得不付出的物質(zhì)與精神的雙重代價(jià)。
信奉法治的人們堅(jiān)信，盡管所有的人在人性上都有善有惡，人的觀念和行為正是人性的體現(xiàn)，但所有的人的行為及其社會(huì)關(guān)系又并非完全是其自由意志的體現(xiàn)，相反卻反映了客觀存在的某種超越于具體的人和事的實(shí)在的、不可變更的永恒原則，正是由于有了這永恒的原則，法治的規(guī)范、制度與組織以及法治的觀念、意識(shí)和精神才得以產(chǎn)生并得到有效的維持。正是基于這種基本認(rèn)識(shí)，法治的信奉者和法治生活的參與者才始終相信，社會(huì)制度的發(fā)展是人的生活經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)的不斷增加、在連續(xù)的試錯(cuò)實(shí)踐中得到的。一句話，包括法治在內(nèi)的制度進(jìn)步是自然演化的結(jié)果而不是或者主要不是人為建構(gòu)的結(jié)果，因此，信奉法治也就當(dāng)然地十分尊重社會(huì)的傳統(tǒng)，因?yàn)閭鹘y(tǒng)正是歷史中的人的生活經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)。
既然所有的人在人性上都是平等的，都有惡的本性、都具有自身無法克服的黑暗面，也都對(duì)自己及其生活的全部環(huán)境在很大程度上茫然無知，那么，在法治之下生活的現(xiàn)實(shí)的人就不能不以極其審慎而謙遜的方式來行為和做事，在日常生活中，信奉法治的人們?cè)谥卮笊鐣?huì)政治問題上往往顯得猶疑和顧慮重重，很少有豪邁果敢的行動(dòng)，他們總是把眼光放得較低，凡是從"現(xiàn)在"做起，并從"我"做起。正因?yàn)槿绱�，信奉法治并在法治之下生活的現(xiàn)實(shí)的人，都自覺不自覺地以如同身受般的同情態(tài)度來對(duì)待不同人的生活方式與價(jià)值觀念，也就是堅(jiān)持普遍的多元主義立場(chǎng)，而且，他們始終相信并坦然接受無論是個(gè)人還是社會(huì)甚或國(guó)家（政府）都始終是不完善的，因而人的現(xiàn)實(shí)生活也始終是不完善的。由此看來，法治始終是、也不能不是"保守"的。也就是說，法治始終把現(xiàn)實(shí)生活中的個(gè)人看作是當(dāng)然的弱者，而把國(guó)家（政府）看作始終是個(gè)人和社會(huì)的潛在的與現(xiàn)實(shí)的威脅，因此，它一直對(duì)國(guó)家（政府）保持高度的警惕和戒心，并堅(jiān)持用符合個(gè)人愿望和人類生活的永恒原則的法律來限制國(guó)家（政府）的權(quán)力及其運(yùn)作，并時(shí)刻保護(hù)著個(gè)人生活的必要空間。
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