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從美國(guó)憲法第一修正案角度看乞討行為
一、商業(yè)言論
雖然存在爭(zhēng)議，但一般認(rèn)為乞討構(gòu)成商業(yè)招攬因?yàn)殄X轉(zhuǎn)移到乞討者手上之后，乞討者會(huì)根據(jù)自已的意愿來使用這些錢。因此，雖然乞討仍然可以得到美國(guó)憲法第一修正案的保護(hù)，卻要比其他受保護(hù)的言論的保護(hù)程度要低一些。也有人主張乞討過程中，施予者并沒有從乞討者身上獲得任何東西，因此乞討并非商業(yè)言論，應(yīng)當(dāng)?shù)玫降谝恍拚竿耆谋Ｗo(hù)。
在Edenfield訴Fane案中，最高法院推翻了一項(xiàng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師招攬客戶的禁令。法院認(rèn)為招攬客戶是一種受憲法第一修正案保護(hù)的商業(yè)表達(dá)。因此，只有當(dāng)政府能證明這種規(guī)制僅僅是為了實(shí)現(xiàn)重大的政府利益時(shí)才能繞過憲法第一修正案的約束力。Kennedy法官解釋道“一項(xiàng)對(duì)個(gè)人招攬行為的禁令的合憲性在于招攬者和被招攬著的身份，以及招攬當(dāng)時(shí)的環(huán)境”，“某一種招攬行為，即時(shí)并非具有欺詐性也可能因?yàn)樗念l率或激烈程度，使得招攬的對(duì)象感到威脅、煩惱、或騷擾。而保護(hù)公眾免受此種招攬行為帶來負(fù)面影響是一項(xiàng)合法重要的政府利益”。
Fane案中，政府想要禁止注冊(cè)會(huì)計(jì)師從其他會(huì)計(jì)師手中招攬客戶。法院將注冊(cè)會(huì)計(jì)師招攬的對(duì)象描述為“十分了解會(huì)計(jì)師服務(wù)的商業(yè)主管”。想要獲得正當(dāng)?shù)睦碛蓙砉苤七@些會(huì)計(jì)師的招攬行為，政府必須要證明“此種管制行為是為了解決某種嚴(yán)重的問題，并且政府即將施加的阻止措施確實(shí)能夠很大程度上解決此種問題。Fane案中，政府未能夠證明對(duì)會(huì)計(jì)師招攬行為的管制構(gòu)成一項(xiàng)重大的政府利益”。按照Fane中法官的邏輯，一旦法院認(rèn)定乞討行為構(gòu)成商業(yè)言論，那么只要國(guó)家或者地方政府能夠證明乞討者會(huì)對(duì)環(huán)境造成不利影響或者給眾多行人帶來威脅，乞討行為就很可能會(huì)被限制或者禁止。
二、公共論壇理論
政府對(duì)那些在長(zhǎng)久以來被用來進(jìn)行公共演講的地方進(jìn)行的言論的管制需要滿足更高的要求。Black大法官和Roberts大法官曾在Hague案判決書的引導(dǎo)段中寫道：“（公園和街道）長(zhǎng)久以來都被認(rèn)為是公共場(chǎng)合，被公民用來進(jìn)行集會(huì)，交流思想和討論公共問題。”如果接受兩位法官的觀點(diǎn)，并要求政府只能根據(jù)與實(shí)現(xiàn)壓倒性的政府利益有嚴(yán)密關(guān)聯(lián)性的法規(guī)來管制街道上的乞討行為，可能干涉政府維護(hù)公共秩序的職責(zé)。第九巡回上訴法庭在一項(xiàng)判決中指出，將街道歸類為傳統(tǒng)公共論壇并不要求意味在任何時(shí)候和任何情形下都永遠(yuǎn)可以進(jìn)行自由言論。
乞討行為是否應(yīng)該受到保護(hù)，并不一定要建立在公共論壇理論之上。乞討作為一種招攬行為，與在街道上集會(huì)游行或者拿著標(biāo)識(shí)牌站在路邊不同。盡管在ISKCON案中，最高院基于認(rèn)定機(jī)場(chǎng)不是公共論壇而支持了一項(xiàng)禁止在機(jī)場(chǎng)進(jìn)行招攬的命令，但是Kennedy大法官同時(shí)也承認(rèn)，即使機(jī)場(chǎng)被認(rèn)定為公共論壇，這項(xiàng)禁令不會(huì)違反憲法第一修正案。他認(rèn)為“即使對(duì)于公共論壇，也存在著對(duì)言論管制的標(biāo)準(zhǔn)，而根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)，機(jī)場(chǎng)管理部門對(duì)于在其航站樓內(nèi)的招攬和接受資助行為的管制應(yīng)當(dāng)被支持。只要言論管制只要符合合理的時(shí)間，地點(diǎn)和方式，或者針對(duì)表達(dá)行為的非言論部分”在乞討被作為一種純言論而受到保護(hù)的體制中，公共論壇理論使得政府能夠限制在某些環(huán)境下的乞討行為，比如地鐵上。5根據(jù)公共論壇理論，政府在非公共論壇中對(duì)言論相關(guān)的行為的管制權(quán)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其在公共論壇中的管制權(quán)力。因此，界定論壇的性質(zhì)十分重要，如果是非公共論壇，那么政府管制乞討的行為更有可通過憲法修正案的審查。
三、慈善募捐
根據(jù)最高院的觀點(diǎn)，慈善募集通常都與言論自由權(quán)的行使密不可分，因此必須被視作受到保護(hù)的言論。有人認(rèn)為這種緊密關(guān)系式是由于慈善資金的募集體現(xiàn)美國(guó)經(jīng)濟(jì)分層體制的社會(huì)經(jīng)濟(jì)和政治現(xiàn)實(shí)。
在VillageofSchaumburg訴CitizensforaBetterEnvironment中，募集者用募集到的資金來進(jìn)行募集演說。慈善組織應(yīng)該違反了“75%的募集資金應(yīng)當(dāng)用來進(jìn)行捐助而不得用于機(jī)構(gòu)管理”。在Schaumburg案中，最高法院認(rèn)為“募集資助無疑受制于合理的管制，但是此種管制必須十分謹(jǐn)慎，因?yàn)槭聦?shí)情況是，募集行為總是與為了特定目的尋求支持或者與表達(dá)對(duì)特定經(jīng)濟(jì)，政治，社會(huì)問題的觀點(diǎn)的權(quán)利密不可分。”
在Young訴NewYorkCityTransitAuthority案中，第二巡回上訴法庭將乞討和慈善募集區(qū)分開來，并用措辭嚴(yán)厲地寫道：“有組織的慈善基金通過增進(jìn)交流和傳播思想來服務(wù)社會(huì)，然而乞討行為除了對(duì)公共利益造成威脅之外，一無是處。”然而Meskill法官在Young案中指出，從憲法第一修正案的角度來看，乞討與慈善募集并無差異。不這樣認(rèn)為的話，就意味著個(gè)人的困苦在法律上來說，比某個(gè)組織維護(hù)的利益得到更少的保護(hù)。
在Loper訴NewYorkCityPoliceDepartment案中，第二巡回法院的法官認(rèn)為乞討構(gòu)成慈善募集：“頻繁的乞討通常伴隨著希望得到食宿，衣物，醫(yī)療保障或者交通費(fèi)的言語。就算沒有這樣的語言，一個(gè)蓬亂不堪，無家可歸的人伸出手索要救濟(jì)的形象本身就傳達(dá)了需要幫助的信息。我們認(rèn)為為慈善組織募集資金的人和為自己尋求救助的人之間在信息傳達(dá)方面沒有任何差別。兩者都是尋求他人的慈善救濟(jì)。從憲法第一修正案角度來看，兩者之間的差別十分微小�！�
四、O'Brien標(biāo)準(zhǔn)
盡管要求金錢或者接受金錢資助的行為可能是行為而非表達(dá)，但是不可否認(rèn)的是這種行為同時(shí)也傳達(dá)了一種“需要支持和幫助”的信息。這樣，對(duì)乞討行為的管制就需要從最高院在美國(guó)訴O'Brien中發(fā)展出來的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行考察。根據(jù)O'Brien標(biāo)準(zhǔn)“政府的管制的必須在憲法賦予的權(quán)力范圍內(nèi)實(shí)施；或者是為了實(shí)現(xiàn)重要和實(shí)質(zhì)性的政府利益；或者實(shí)現(xiàn)政府利益并不會(huì)抑制言論自由；如果對(duì)言論自由的偶然管制不超過實(shí)現(xiàn)政府利益所必須的程度�！� 但是，最困難的問題是這一標(biāo)準(zhǔn)到底是否適用。如果乞討行為本身被認(rèn)定是一種言論，那么對(duì)乞討的管制無疑超越了憲法賦予政府的權(quán)力。這一問題存在著很大爭(zhēng)議。當(dāng)然也可以為了進(jìn)行進(jìn)一步的討論，先假設(shè)乞討時(shí)一種言論，然后繼續(xù)探討這一標(biāo)準(zhǔn)的其他因素。
在Loper案中，警署爭(zhēng)辯道許多乞丐用虛假或欺騙的手段來騙取錢財(cái)，或者成天守在銀行或者ATM機(jī)旁邊，如果允許他們聚集在一起，他們無疑會(huì)變得越來越有攻擊性。因此，對(duì)于乞討行為的管制是為了控制乞討行為所帶來的社會(huì)威脅，而這一權(quán)力完全在政府正常的管制權(quán)限之內(nèi)。可以看出來，在Loper案中，警署正是企圖通過說明對(duì)乞討行為的管制符合重要的政府利益來證明其管制的合理性。
在美國(guó)訴O'Brien中，最高院判定焚燒兵役應(yīng)征卡構(gòu)成犯罪，盡管焚燒行為本身作為反戰(zhàn)的一部分，確實(shí)含有表達(dá)的因素。盡管政府有其他途徑來對(duì)士兵進(jìn)行身份標(biāo)識(shí)，但是法院仍然認(rèn)為政府禁止征兵卡焚燒具有重要的政府利益。與焚燒征兵卡的行為相比，乞討行為就更不像是一種表達(dá)行為了。也就是說，法院應(yīng)當(dāng)看政府行為的目的是為了實(shí)現(xiàn)一項(xiàng)合法的政府利益還是為了壓制言論自由來判斷其行為是否合法。這樣一來，根據(jù)O'Brien案法官的意見，一旦從在合理的政府利益，只要此種利益不是微不足道的，法院就必須接受這種利益的存在，并且進(jìn)一步判斷O'Brien標(biāo)準(zhǔn)的最后一項(xiàng)內(nèi)容，即“政府對(duì)言論自由的偶然管制是否超過實(shí)現(xiàn)政府利益所必須的程度”。
Loper案中，法院認(rèn)為禁止所有的乞討明顯是不必要的，因?yàn)樵S多不具有攻擊性的乞討并不像警署所說的那樣具有危害性。如果按照文義來解讀O'Brien標(biāo)準(zhǔn)的最后一項(xiàng)內(nèi)容，那么可以很自然的認(rèn)為，如果政府有其他的方法來達(dá)到同樣的目的，并且對(duì)給言論自由帶來的影響更少，這樣政府的行為就沒有滿足最后一項(xiàng)必要性的要求。法院的解讀正是按照文義來解讀的。但是這樣的解讀與O'Brien案最后的判決是不一致的，因?yàn)樵贠'Brien案中，即使應(yīng)征卡被焚毀，政府仍然是有其他途徑來標(biāo)示應(yīng)征者的身份的，但是最高院還是支持了對(duì)應(yīng)征卡焚燒行為的禁止。
在Wardv.RockAgainstRacism案中，最高院認(rèn)定，只要某項(xiàng)規(guī)定與實(shí)現(xiàn)政府合法切內(nèi)容中立的政府利益具有嚴(yán)密的關(guān)聯(lián)性即為符合了O'Brien標(biāo)準(zhǔn)的最后一項(xiàng)要求，即使這項(xiàng)規(guī)定并非限制最少的方法。
法院的這一解釋給政府追求合法目標(biāo)提供了余地，卻沒有說明什么時(shí)候政府的行為可以符合O'Brien標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，沒有對(duì)和平方式的乞討和具有攻擊性的乞討，以及非欺詐的乞討和欺詐性的乞討加以區(qū)份。因而法院就必須承擔(dān)權(quán)衡政府一般管制和實(shí)現(xiàn)政府目的的責(zé)任。不幸的是，將法院放在這樣的位置會(huì)使得他們?cè)趯徟邪讣臅r(shí)候過多地依賴于他們對(duì)乞討行為的個(gè)人觀點(diǎn)。國(guó)家和地方政府禁止所有的乞討行為因?yàn)閮H僅禁止具有攻擊性或者威脅性的乞討十分困難。
O'Brien標(biāo)準(zhǔn)適用取決于法官怎么權(quán)衡政府利益和乞討對(duì)于流浪人員的重要性。因此，盡管O'Brien案提出了這一問題，但是對(duì)于怎么解決這些問題卻幾乎沒有任何指導(dǎo)意義。
五、時(shí)間，地點(diǎn)和方式分析法
在某些情形之下，“時(shí)間，地點(diǎn)和方式”分析法與O'Brien標(biāo)準(zhǔn)無異。但是兩者又存在某種程度的差異，因?yàn)橄拗破蛴懙臅r(shí)間、地點(diǎn)和方式不會(huì)完全剝奪乞討者表達(dá)能力。Kennedy大法官在支持ISKCONII案中的的乞討禁令時(shí)采用了一種不同的途徑并將禁止親自乞討的禁令和禁止其他方式乞討的禁令區(qū)分開來。禁止乞討的目標(biāo)是親自乞討。在ISKCONII案中，他投票支持對(duì)現(xiàn)場(chǎng)索要金錢的乞討行為進(jìn)行禁止，因?yàn)榇朔N行為可能增加欺詐和脅迫的風(fēng)險(xiǎn)。與此同時(shí)，Kennedy大法官認(rèn)為根據(jù)管制規(guī)定，就算乞討者沒有當(dāng)場(chǎng)拿到金錢，但是他仍能夠繼續(xù)散播信息，比如，他可以分發(fā)預(yù)先寫好收件地址的信封，那些捐助者可以據(jù)此匯出他們的資助。也就是說，政府管制的內(nèi)容不包括分發(fā)預(yù)先寫好收件地址的信封，而是從那之后才開始。從這個(gè)角度看，這樣的禁令就可以被視作是一種針對(duì)特定時(shí)間、地點(diǎn)和方式的管制。
盡管如此，這一問題的關(guān)鍵仍然是是否將乞討行為本身視作言論。并且，預(yù)先寫好收件地址的信封的替代方法是否可行也十分值得懷疑。雖然乞討行為當(dāng)然包括當(dāng)場(chǎng)乞討，并且可能存在隱患，但是試圖通過限制乞討的時(shí)間、地點(diǎn)和方式對(duì)于問題的解決也并無裨益。如果說公共街道不適合乞討，并不是出于到時(shí)間、地點(diǎn)和方式等因素的考慮，而是由于乞討本身的性質(zhì)。
小結(jié)
綜上可以看出，美國(guó)司法實(shí)踐發(fā)展出來的各項(xiàng)關(guān)于乞討行為的理論都沒有對(duì)于如何在第一修正案下保護(hù)乞討行為提出確切的結(jié)論。這些理論多樣且極具靈活性，使得法官可以選擇某一種理論來支持或者反對(duì)政府對(duì)乞討行為的管制。在這種情形下，憲法修正案是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)乞討行為就會(huì)引發(fā)許多感性的問題，不同的法官會(huì)依據(jù)他們自己的對(duì)乞討者的個(gè)人喜惡來采用不同的理論，得出不同的法律結(jié)論。
當(dāng)然，任何一種分析都不可能完全排除私人因素。問題是，一些私人的因素可能會(huì)通過采用某種理論的偽裝而被掩藏起來。因此，法院在處理某些可能包含個(gè)人感情的問題時(shí)，如果需要他們做出價(jià)值判斷，那么此種價(jià)值判斷應(yīng)該盡量的顯而易見。根據(jù)現(xiàn)行的法律，法官們可以采用最高法院判例建立的多種理論來得出任何他們認(rèn)為明智的結(jié)論，并且并不需要標(biāo)明他們個(gè)人對(duì)于乞討問題問題的價(jià)值取向。某一種理論如果要得到適用就至少應(yīng)當(dāng)使得導(dǎo)致結(jié)論得出的各項(xiàng)因素變得顯而易見。
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