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房地產(chǎn)市場(chǎng)法律焦點(diǎn)之略析
結(jié)合中國現(xiàn)行法律法規(guī)及地方有關(guān)規(guī)定，以及本所多年來在房地產(chǎn)法律服務(wù)中的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，本律師總結(jié)出如下房地產(chǎn)市場(chǎng)中的法律焦點(diǎn)問題，現(xiàn)借此次機(jī)會(huì)與在座各位自祖國的西部遠(yuǎn)道而來的同行們共同探討：
一、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)與開發(fā)建設(shè)規(guī)模
2000年3月29日建設(shè)部頒布的《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)、申請(qǐng)條件和方式、以及各等級(jí)企業(yè)分別可以承建的開發(fā)建設(shè)規(guī)模作出了明確的規(guī)定。同時(shí)，該規(guī)定針對(duì)新設(shè)立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)增加了《暫定資質(zhì)證書》的內(nèi)容。因此，企業(yè)是否具備與開發(fā)建設(shè)規(guī)模相適應(yīng)的資質(zhì)，是房地產(chǎn)開發(fā)的前提條件。對(duì)于沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)進(jìn)行開發(fā)的，房地產(chǎn)管理部門將對(duì)其予以罰款，并限期改正；不予改正的，該管理部門可提請(qǐng)工商部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。
另外，按照1995年12月27日最高院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》（以下簡稱“《最高院解答》”）之規(guī)定，對(duì)于《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱“《房地產(chǎn)管理法》”）實(shí)施前無資質(zhì)企業(yè)就開發(fā)內(nèi)容與他人簽定的合同，“一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可認(rèn)定合同有效�！�
二、前期開發(fā)階段
1、土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓中的問題：
這方面內(nèi)容主要涉及土地性質(zhì)、權(quán)屬、原土地使用權(quán)人的補(bǔ)償以及房地產(chǎn)行情的沉浮所帶來的轉(zhuǎn)讓合同全面履行的風(fēng)險(xiǎn)。
就土地性質(zhì)而言，我國法律規(guī)定，除法律明確規(guī)定可以劃撥取得土地使用權(quán)的項(xiàng)目外，其他項(xiàng)目一律通過出讓方式有償取得使用權(quán)。并且只有經(jīng)依法批準(zhǔn)的國有土地使用權(quán)才可以出讓，集體所有的土地未經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)化為國有土地，不得出讓。因此，了解目標(biāo)地塊的性質(zhì)是取得土地使用權(quán)的關(guān)鍵。按照《最高院解答》，對(duì)于《房地產(chǎn)管理法》實(shí)施前出讓集體土地使用權(quán)的合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但在一審訴訟期間，補(bǔ)辦了征用手續(xù)轉(zhuǎn)為國有土地，并依法補(bǔ)辦了出讓手續(xù)的，可以認(rèn)定有效。
在補(bǔ)償問題上，若土地使用權(quán)受讓方與原土地使用權(quán)人簽定動(dòng)拆遷補(bǔ)償協(xié)議后，委托其他主體代理動(dòng)拆遷事宜的，受讓方應(yīng)當(dāng)監(jiān)督代理人代為履行補(bǔ)償義務(wù)，否則作為補(bǔ)償協(xié)議的當(dāng)事人，受讓方將要承擔(dān)違約責(zé)任。
在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中，轉(zhuǎn)讓合同可能因多種因素而無效，如轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)沒有依法辦理出讓手續(xù)；轉(zhuǎn)讓人對(duì)出讓取得的土地的開發(fā)沒有達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)（屬于房屋建設(shè)工程的，投資開發(fā)總額不到25%以上的；屬于成片開發(fā)土地的，沒有形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件的）就進(jìn)行轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓合同中擅自變更原出讓合同約定的土地用途等。依據(jù)《最高院解答》，對(duì)于《房地產(chǎn)管理法》實(shí)施前存在前述因素的合同，經(jīng)補(bǔ)救，如補(bǔ)辦相應(yīng)手續(xù)或經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，則可以認(rèn)定為有效。
此外，以轉(zhuǎn)讓方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)在原出讓合同約定的范圍內(nèi)，繼續(xù)履行義務(wù)。
2、參、聯(lián)建及合作建房問題：
合作建房不符合或未履行法律規(guī)定手續(xù)，可能導(dǎo)致合同無效的后果。
土地使用權(quán)人以該權(quán)利作為投資，與他人合資建房的，應(yīng)當(dāng)辦理合建審批手續(xù)及土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，否則合同無效。對(duì)于《房地產(chǎn)管理法》實(shí)施前，合作建房不符合或未履行法律規(guī)定手續(xù)的，根據(jù)《最高院解答》之規(guī)定，若合同已經(jīng)履行，并且無其他違法行為的，可以認(rèn)定為有效，當(dāng)事人應(yīng)補(bǔ)辦變更登記手續(xù)。
3、土地納入公開招標(biāo)軌道后，為先期獲得并保證獲得中意地塊，而采取收購已對(duì)地塊立項(xiàng)的公司的股權(quán)，將引發(fā)公司經(jīng)營上的一系列法律問題。采用這種方式取得對(duì)地塊的開發(fā)權(quán)雖然較為便捷，但股權(quán)受讓人在公司法層面將面臨許多風(fēng)險(xiǎn)，如對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓前目標(biāo)公司已經(jīng)存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，受讓人作為股東將承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；若原股東保留部分股權(quán)，則其仍然有權(quán)行使股東權(quán)，對(duì)于新股東的房地產(chǎn)開發(fā)方針的貫徹可能構(gòu)成影響等。（可以***公司的經(jīng)營方式為例）
三、項(xiàng)目施工階段
1、設(shè)計(jì)合同爭(zhēng)議：
�。�1）設(shè)計(jì)方的不配合導(dǎo)致發(fā)展商受到侵害。
設(shè)計(jì)單位如約履行設(shè)計(jì)合同，按時(shí)提交設(shè)計(jì)文件將直接關(guān)系到開發(fā)商能否及時(shí)完成施工請(qǐng)照，嚴(yán)格執(zhí)行工程進(jìn)度，杜絕待工損失等重大施工問題。實(shí)踐中也有開發(fā)商為了及時(shí)取得許可證，而只報(bào)批部分圖紙的作法，但這畢竟是違規(guī)操作。按照建設(shè)部2002年2月25日頒布的《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)行為的通知》，施工圖設(shè)計(jì)文件未經(jīng)有關(guān)部門審查或?qū)彶椴缓细穸米允┕さ�，建設(shè)管理部門將按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》進(jìn)行行政處罰。
同時(shí)，由于目前仍有境外設(shè)計(jì)人必須與國內(nèi)設(shè)計(jì)單位進(jìn)行合作的規(guī)定，因此設(shè)計(jì)方與其合作單位之間的配合程度，將直接影響工程的進(jìn)展。所以，在有關(guān)委托設(shè)計(jì)的合同中，明確約定開發(fā)商與設(shè)計(jì)方、合作方所處的地位，權(quán)利義務(wù)關(guān)系和違約責(zé)任的承擔(dān)就顯得至關(guān)重要。從發(fā)展商的角度講，不與合作方建立直接的合同關(guān)系，可以阻止設(shè)計(jì)方將合作方拒絕合作作為遲延交付圖紙的抗辯事由。（可以**公司設(shè)計(jì)合同糾紛案為例）
�。�2）建筑作品的著作權(quán)爭(zhēng)議。
國內(nèi)建筑市場(chǎng)尚不注意此類情況，而著作權(quán)爭(zhēng)議將直接導(dǎo)致發(fā)展商宣傳自己項(xiàng)目、修改設(shè)計(jì)等工作受阻，應(yīng)得到足夠重視。我國的著作權(quán)法規(guī)定，在沒有特別約定的情況下，委托作品的著作權(quán)歸作者享有，當(dāng)事人有約定的，從其約定。雖然，作為委托設(shè)計(jì)方，開發(fā)商可以“合理使用”設(shè)計(jì)圖紙，但我國現(xiàn)行法律并沒有對(duì)“合理使用”作出明確的界定。因此，在不是著作權(quán)人的情況下，開發(fā)商對(duì)設(shè)計(jì)圖紙的使用不僅存在限制，而且存在侵犯設(shè)計(jì)人著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，從開發(fā)商的角度，應(yīng)當(dāng)在委托設(shè)計(jì)合同中明確約定開發(fā)商是設(shè)計(jì)成果的著作權(quán)人；同時(shí)，為了適應(yīng)《著作權(quán)法》關(guān)于約定的“明確”的要求，有關(guān)約定不能空泛，應(yīng)當(dāng)盡量明確細(xì)致。（可以****著作權(quán)糾紛為例）
2、施工承包合同爭(zhēng)議：
�。�1）施工進(jìn)度延期，導(dǎo)致發(fā)展商對(duì)第三方的違約。
�。�2）施工質(zhì)量問題的追索。
�。�3）國際建筑市場(chǎng)格式文本諸如FIDIC文本、JCT文本的內(nèi)容實(shí)質(zhì)與國內(nèi)定額計(jì)量、監(jiān)理等通常作法之間的沖突。
四、樓盤租售階段
1、營銷廣告方案的合法性問題。
我國廣告法和《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》都明確規(guī)定，廣告內(nèi)容必須真實(shí)、合法、科學(xué)、準(zhǔn)確，不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。而實(shí)踐中，開展商或其委托的中介機(jī)構(gòu)為了推廣樓盤，在廣告宣傳中作夸大描述，甚至是“無中生有”的現(xiàn)象并不少見，這種作法不僅將令開展商受到工商行政處罰；同時(shí)，亦會(huì)因此對(duì)購房人承擔(dān)民事責(zé)任，從而喪失了商機(jī)。
同時(shí)，廣告宣傳的“承諾性”應(yīng)當(dāng)引起開發(fā)商的重視，一旦該等文件作為合同附件，廣告即構(gòu)成合同條款
的一部分，開發(fā)商將可能因無法實(shí)現(xiàn)廣告內(nèi)容而承擔(dān)違約責(zé)任。這種對(duì)“承諾性”的重視體現(xiàn)在一些地方規(guī)定中，如上海市房地資源局2001年2月26日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范商品房預(yù)定行為的通知》規(guī)定，廣告、售樓書、樣品房與實(shí)際狀況不符的，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)返還購房者支付的定金。
此外，對(duì)于一些特殊問題也出現(xiàn)了專門的規(guī)定。如《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》規(guī)定，對(duì)于預(yù)售商品房，開發(fā)商取得預(yù)售許可證后才可進(jìn)行宣傳，并且在廣告中應(yīng)注明預(yù)售許可證。
2、對(duì)購房人悔約產(chǎn)生的訂約定金的處理問題。
在有關(guān)定金的約定和處理上，需要注意如下幾個(gè)問題：
�。�1）約定規(guī)范化�！岸ń稹笔菗�(dān)保法的特定概念，表述和含義應(yīng)當(dāng)清晰。實(shí)踐中，《認(rèn)購書》通常是由開發(fā)商提供的格式文本，開發(fā)商經(jīng)常將“定金”寫作“訂金”“預(yù)訂金”“留置金”“擔(dān)保金”“保證金”“訂約金”等形式，這就容易產(chǎn)生對(duì)該款項(xiàng)理解上的誤解，按照對(duì)格式條款的有關(guān)規(guī)定，一旦就此產(chǎn)生爭(zhēng)議，法院將作出不利于開發(fā)商的解釋。同時(shí)，根據(jù)2000年12月13日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》，“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者定金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持�！笨梢姡瑑H僅寫明“定金”一詞尚不足以適用定金罰則，當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)在《認(rèn)購書》中寫明定金罰則的全部內(nèi)容。
（2）購房人悔約的處理。購房人因悔約而拒不簽約的情形經(jīng)常發(fā)生�？紤]到司法實(shí)踐中有重視保護(hù)小業(yè)主的傾向，發(fā)展商應(yīng)當(dāng)盡可能地掌握對(duì)方違約、己方?jīng)]有過錯(cuò)的充分證據(jù)，從而使適用定金罰則有理有據(jù)。（可以**定金案為例）
3、售房合同中有關(guān)租金回報(bào)或其他形式投資回報(bào)的合法性問題。
2001年6月1日實(shí)施的《商品房銷售管理辦法》規(guī)定，“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房”�？梢�，開發(fā)商在做期房售后包租時(shí)一定要注意符合竣工條件，否則合同無效。
4、其它有關(guān)問題。
�。�1）補(bǔ)充條款的合法性問題。一些開發(fā)商在制作補(bǔ)充條款時(shí)，希望盡量減輕自己的義務(wù)，因而會(huì)導(dǎo)致一些約定與現(xiàn)行規(guī)定相抵觸，問題較為突出的是保修責(zé)任。
�。�2）對(duì)于購房人違約導(dǎo)致合同解除后，發(fā)展商與按揭銀行關(guān)系的處理問題。
�。�3）對(duì)于轉(zhuǎn)租合法性的確定。
�。�4）對(duì)于租房人拒付租金，不知去向，對(duì)房屋內(nèi)遺留物的處理。
五、物業(yè)管理階段
1、對(duì)于業(yè)主管理委員會(huì)的性質(zhì)與職能的認(rèn)識(shí)。
業(yè)主管理委員會(huì)是由業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主代表大會(huì)選舉產(chǎn)生，是在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)代表全體業(yè)主對(duì)物業(yè)實(shí)施自治管理的組織。業(yè)主委員會(huì)的職能是維護(hù)全體業(yè)主的合法權(quán)益。
2、在相鄰關(guān)系糾紛、建筑物區(qū)分所有權(quán)（即全體業(yè)主對(duì)公共部位不可分割的所有權(quán)），物業(yè)管理的角色和職能。（以***糾紛為例）
3、關(guān)于車輛管制的問題。
舉例：車輛在小區(qū)內(nèi)停車時(shí)被盜或毀壞，物業(yè)公司應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任。
物業(yè)公司對(duì)被盜（損）車輛承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)主要是保管合同。如果物業(yè)公司與業(yè)主之間未形成保管關(guān)系，對(duì)車輛的被盜或損壞亦無過錯(cuò)的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
物業(yè)公司在小區(qū)內(nèi)辟出專門區(qū)域供小區(qū)業(yè)主停放車輛，并收取一定數(shù)量的費(fèi)用，如果根據(jù)雙方簽定的“物業(yè)管理合同”或其他專門的車輛停放約定，不能得出雙方之間已形成保管合同關(guān)系的，物業(yè)公司不承擔(dān)保管的法律責(zé)任。但是物業(yè)公司在管理過程中確有過錯(cuò)，且此過錯(cuò)直接導(dǎo)致了車輛被盜或損壞，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任。（保管責(zé)任是一種合同責(zé)任，屬于無過錯(cuò)責(zé)任；而侵權(quán)責(zé)任是過錯(cuò)責(zé)任，須符合侵權(quán)行為構(gòu)成要件。）
基于上述法律原理，針對(duì)目前小區(qū)內(nèi)較為普遍的亂停車現(xiàn)象，因此細(xì)化管理者可以采取的措施、權(quán)利來源、處理程序及損害責(zé)任等內(nèi)容就顯得相當(dāng)必要。
4、關(guān)于業(yè)主按照規(guī)定用途使用房屋的問題。
實(shí)踐中，業(yè)主在住宅內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，其他業(yè)主向管理者投訴的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。由于管理者并非行政管理部門，無法對(duì)違反規(guī)定用途使用房屋的業(yè)主進(jìn)行行政強(qiáng)制手段，因此有必要在《物業(yè)公約》中約定發(fā)現(xiàn)或接到舉報(bào)有業(yè)主存在前述行為時(shí)，管理者有權(quán)采取的向違反規(guī)定者發(fā)出糾正行為的通知等等。
虹橋律師事務(wù)所·丁偉曉
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