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一房二賣案件的處理
最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房司法解釋》）已于2003年6月1日起施行。其中第八、九、十條對于商品房重復銷售問題均有規(guī)定。有人認為這是對于一房二賣問題的一般性規(guī)定。筆者不以為然。對于相關問題應如何理解與適用，在此試做探析。
需要指出的是，“一房二賣”與商品房的重復銷售，并非同一概念，而是一般與特殊的包含關系。由于該司法解釋第一條開宗明義地指出：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同�！币虼松唐贩恐貜弯N售的主體是特定的，出售方僅限于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。而現(xiàn)實生活中一房二賣的賣方，既可能是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，也可能是其他法人或者個人�；谔貏e規(guī)定優(yōu)先的原則，商品房重復銷售案件應適用本司法解釋，而普通的一房二賣案件，則應適用《合同法》和《民法通則》的規(guī)定。
一、普通一房二賣案件的處理
普通一房二賣是指賣方以同一房屋為標的，在與一方當事人簽定買賣合同但尚未辦理過戶登記時，又與第三方簽定買賣合同，從而導致新買方和舊買方均希望獲得同一房屋的利益沖突。誰能最終獲得該房屋的問題，取決于先后兩個合同的效力及履行。不少人認為，由于兩個合同存在著目的上的沖突，因此至少有一個合同是無效的。這種看法其實是不科學的。在筆者看來，兩個合同完全可能同時有效。至于目的上的沖突問題，可以通過違約責任制度去解決。
�。ㄒ唬┚偷谝粋�買賣合同而言，無論是從法律還是從理論的角度來看，其效力都不應由于沒有辦理過戶登記而受到任何影響。
1、法律或行政法規(guī)并未將房屋買賣過戶登記規(guī)定為生效性登記。
我國《合同法》第四十四條第二款的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定�！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條進一步明確規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉(zhuǎn)移�！笨梢�，司法解釋嚴格將法定登記分為生效性登記和物權變更登記。僅僅對于法律和行政法規(guī)規(guī)定的生效性登記而言，未登記才會影響合同的效力。而房屋買賣過戶登記顯然不屬于此。雖然我國《城市房地產(chǎn)管理法》第三十五條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當事人應當依照本法第五章的規(guī)定辦理權屬登記�！钡⑽匆�(guī)定登記與合同效力之間的關系。雖然建設部1994年8月13日發(fā)布的《關于貫徹〈城市房地產(chǎn)管理法〉若干意見的通知》規(guī)定：“凡房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或變更的，必須按房地產(chǎn)法第六十條第三款規(guī)定的程序先到當?shù)胤康禺a(chǎn)管理部門辦理交易手續(xù)和申請變更登記，然后憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，不按上述規(guī)定程序辦理的，其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或變更一律無效�！钡�，依照我國《憲法》第八十九條和《立法法》第五十六條和第七十一條的相關規(guī)定，行政法規(guī)只能由國務院制定，建設部的規(guī)定僅僅是規(guī)章，而規(guī)章對于房屋買賣合同的效力，是無法構成影響的�？梢�，我國并沒有什么法律或行政法規(guī)將房屋買賣過戶登記規(guī)定為生效性登記，因此即使當事人沒有辦理過戶登記，也不會導致其房屋買賣合同無效。
2、房屋過戶登記屬于物權行為而非債權行為，因此不應影響合同的效力。
物權行為與債權行為具有不同的性質(zhì)，并將引起不同的法律后果。債權行為是指直接引起債權債務關系成立、變更或消滅的民事行為，而物權行為則是指直接引起物權取得、變更或消滅的民事行為。當事人訂立合同的行為由于引起了合同之債法律關系的發(fā)生，因此是典型的債權行為。但是，即使訂立的是以轉(zhuǎn)移所有權為目的的買賣合同，訂立合同行為本身由于不能直接導致所有權的轉(zhuǎn)移，因此不屬于物權行為。動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的過戶登記行為，才是直接引起物權轉(zhuǎn)移的法律事實，從而才是物權行為。也就是說，對于房屋買賣而言，邏輯上存在著相互銜接卻又不同的兩個階段：第一階段是債權行為也就是訂約行為，其后果是引起合同的成立即債權債務關系的產(chǎn)生。第二階段是物權行為也就是房屋的交付與過戶登記行為，其后果是引起房屋所有權的轉(zhuǎn)移。這兩個環(huán)節(jié)的行為卻一不可。債權行為是物權行為的前提和基礎，物權行為是債權行為的要求和后果。需要說明的是，房屋的交付與過戶登記具有雙重性質(zhì)，其一，從債的角度而言，它是合同的履行行為，其二，從物權的角度而言，它是物權變動行為。區(qū)分債權行為與物權行為的意義在于：由于債權系相對權，不能對抗合同以外的第三人，一般情況下與第三人無關，因此無須公示。而所有權屬于對世權，可以對抗合同以外的第三人，所以才有了公示與公信的要求。就房屋買賣而言，過戶登記恰恰是公示與公信的體現(xiàn)，因此只能是對于物權行為而非債權行為的要求。未辦理過戶登記，也就不會對合同之債的效力有任何影響，不過它將影響所有權的轉(zhuǎn)移。房屋的所有權仍然屬于賣方而尚未轉(zhuǎn)移給買方。
�。ǘ┚偷诙䝼�合同而言，其效力同樣應當予以肯定。
有人認為第二個合同是無效的，因為它侵犯了第一個買方的合法權利。這種觀點是不能成立的。原因在于：既然第一個買賣合同沒有辦理過戶登記，因此房屋的所有權還保留在賣方的手中，賣方當然享有包括處分權在內(nèi)的所有權的四項全能。與第二個買方簽定買賣合同，無非是賣方行使處分權的體現(xiàn)。至于第一個買方，未過戶登記意味著其尚未取得所有權，而僅僅享有對房屋的債權。而按照民法原理，債權是不能對抗第三人的，因此也就不可能被第三人所侵犯。作為侵權的對象，只能是具有對世性的絕對權如物權、人身權等。我國《合同法》第一百二十一條之所以規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決�！倍匆�(guī)定由第三人直接向合同中的受害方承擔侵權責任，原因就在于債權不具有對世性從而不能成為侵權的對象。一房二賣案件中的第一個買方，由于尚未取得房屋的所有權，因此不能聲稱第二個合同侵犯了其所有權。第二個合同既然不屬于侵犯他人合法權利的合同，當然不應被認定為無效。
如此看來，前后兩個買賣合同都是有效的。但由于其標的是同一的，房屋只能實際交付給一個買方，只有一個買賣合同能夠被賣方所實際履行。該合同的買方，基于合法有效的合同并辦理了過戶登記手續(xù)，所取得的房屋所有權合法有效，應當受到法律的保護。而另一位買方，可以要求追究賣方的違約責任。賣方基于合法有效的合同而產(chǎn)生出實際交付房屋并過戶的義務，由于他沒有履行該義務，因此理應承擔違約責任。鑒于房屋已經(jīng)歸屬他人，賣方失去了繼續(xù)實際履行合同的能力，因此其承擔違約責任的方式只能是支付違約金或賠償損失。
二、商品房重復銷售案件的
處理
最高人民法院《商品房司法解釋》對此有一些特別規(guī)定并體現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)民法的精神。主要是對買方的傾斜式保護。普通一房二賣是典型的民事法律關系，因此不論是依傳統(tǒng)的民法原理還是我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，對于有關當事人都應一視同仁，平等相待。但現(xiàn)代社會中存在著不少特殊的情形，一方當事人在民事法律關系中具有明顯的優(yōu)勢并時常利用該優(yōu)勢謀求不合理的利益。如果仍然適用傳統(tǒng)民法理論，就會形成形式上平等而實質(zhì)上顯失公平的狀況。于是產(chǎn)生了扶助弱勢群體、對弱者傾斜保護的要求�！断M者權益保護法》、醫(yī)患糾紛的特別規(guī)定，以及對格式條款的嚴格限制，就是該種理論的產(chǎn)物。在商品房銷售合同中，作為賣方的房地產(chǎn)企業(yè)，與普通購房人相比較，其優(yōu)勢相當明顯，其濫用強者優(yōu)勢侵害購房人合法利益的情況屢見不鮮。因此《商品房司法解釋》作出傾斜保護購房人的相關規(guī)定，也就是理所當然的了。
�。ㄒ唬┰谙荣I方的無效請求權
該解釋第十條規(guī)定：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持�！边@就明確賦予在先買方有請求宣告在后合同無效的權利。需要探討的問題是：
1、法理依據(jù)
如前所述，在先買方并未獲得房屋所有權，因此是不能主張在后合同侵犯其權利的。不過筆者認為，在先買方的利益受到了在后合同的侵犯。傳統(tǒng)理論認為，只有侵犯合法權利的行為才需承擔法律責任。而現(xiàn)在越來越多的學者認為，特殊情況下，侵犯權利以外的利益，也應承擔民事責任。利益與權利的唯一不同，僅在于權利是法律明文列舉的利益。人的利益體現(xiàn)在生活的方方面面，某種利益一旦被法律明文列舉予以保護，即上升到權利的高度。就此而言，權利是利益的升華，而利益則是權利的基礎。這也就是權利與權力的區(qū)別之所在。但法律的任何列舉，都只能是掛一漏萬，而人的利益，卻不會因為未被法律列舉而消失或者可以任人宰割。侵犯利益而需要承擔民事責任，已不僅僅停留在理論上，而是被相關法律、司法解釋以及審判實踐所接受。為什么是《消費者權益保護法》而不是《消費者權利保護法》？為什么2001年3月10日起施行的最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“ 違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理”？為什么當事人以貞操利益受損害而提起訴訟的能夠勝訴？這不都在引證著利益受損害的可以尋求司法保護嗎？在商品房重復銷售糾紛中，在先買方雖然尚未獲得房屋的所有權，但他對于該房屋享有預期取得的利益，因該利益受侵犯而主張在后合同無效，應當是可以的。這正是傾斜保護買方的具體體現(xiàn)。
2、無效請求權的行使
該權利的產(chǎn)生有嚴格的前提：其一，賣方與在后買方屬惡意串通。賣方的惡意是不言自明的，關鍵是在后買方是否與賣方惡意串通。許多情況下，在后買方很可能根本就沒有惡意，更談不上與賣方惡意串通了。如果明知該房屬于重復銷售，理智的在后買方完全可以另覓他房，以免沒有必要的紛爭，除非該房物美價廉到無可替代的程度。而該種情形顯然是非常少見的。其二，必須是賣方已履行了在后的合同從而導致在先買方無法取得房屋。如果賣方尚未履行在后的合同，房屋所有權還保留在賣方的手中，在先買方完全可以按照一般的合同糾紛直接追究賣方的違約責任并要求賣方繼續(xù)履行合同，而無須主張在后合同無效。
無效請求權既然是在先買方的權利，因此他完全可以自主決定行使還是放棄該權利。只有在他明確行使該權利、明確提出要求確認在后合同無效的情況下，人民法院才能依其請求宣告在后合同無效。人民法院不應依職權主動宣告合同無效。在此，司法解釋與其他關于無效合同的規(guī)定在表述上有明顯的區(qū)別：未直接規(guī)定為在后合同無效，而是規(guī)定為在先買方“請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持”。所以對于在后合同的無效宣告，只能是以在先買方的請求為必然前提。筆者認為主要原因在于避免商品房交易落空。如果由法院主動依職權宣告在后合同無效，很可能出現(xiàn)的后果是：在先買方只要賣方賠償損失而不再要房，在后買方卻又由于合同無效而無法獲得房屋，于是房屋積壓在賣方手中。簽了兩個合同竟然沒有一個成交，事情轉(zhuǎn)了一個圈卻又回到了起點。這顯然與激活房地產(chǎn)市場、鼓勵交易的指導思想相背。
3、相關的程序問題
如果在先買方明確主張在后合同無效，有關程序問題有待探討：
�。�1）案由
筆者認為案由應是合同糾紛而非侵權糾紛。在先買方對于在后合同的無效主張，僅僅是一個手段，服務于依據(jù)在先合同獲得房屋所有權這一最終目的。因為標的同一，因此前后兩個合同的目的是互相排斥的。而且在后合同已經(jīng)履行，在后買方已經(jīng)獲得房屋所有權。如果在先買方還想獲得房屋所有權的話，就必須主張在后合同無效，從而基于無效合同法律后果中“返還原物”的條款，使房屋所有權復歸賣方，然后再要求賣方以實際繼續(xù)履行合同的方式承擔違約責任。這是在先買方獲得房屋所有權的唯一手段，除此之外別無他途。既然其真正用意在于要求賣方履行在先合同，案由當然應當是合同糾紛了。
�。�2）當事人的確定
當時人的確定只能以案由為基礎。由于案由是合同糾紛，因此被告只能是賣方，在后買方與原告之間并無合同關系，當然也就不可能成為該合同糾紛的被告。在后買方的法律地位只能是無獨立請求權的第三人。他與案件的處理結果有著必然的利害關系。如果原告勝訴，在后買方將被迫失去房屋所有權；而如果原告敗訴，如被告有合法的抗辯，則在后買方的房屋所有權可保無憂。
�。�3）在后買方的利益保護
如果在先買方主張在后合同無效并獲法院支持，在后買方將被迫歸還房屋于賣方并由賣方以承擔違約責任的方法交付并過戶給在先買方。在后買方的利益在于他有權要求賣方返還購房款。那么，他是否需要另行提出該訴訟請求呢？筆者認為不需要。因為法院一旦認定在后合同無效，就必然要按照原告即在先買方的請求判令在后合同的當事人各自返還房屋和價款。這是原告訴訟請求所包含的必然結果，在后買方?jīng)]有必要另行請求。
�。ǘ┵I方的懲罰性賠償請求權
根據(jù)《商品房司法解釋》第八條和第九條的規(guī)定，在商品房重復銷售糾紛中，在先買方和在后買方都有可能獲得對于賣方的懲罰性賠償請求權。
在先買方的懲罰性賠償請求權的依據(jù)是《商品房司法解釋》第八條的規(guī)定：“商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人”，“導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”。而在后買方的懲罰性賠償請求權則體現(xiàn)在第九條的規(guī)定：賣方“故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房
屋的事實”，“導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”。
對此有以下問題需要探討：
1、法理依據(jù)
不少人認為該項司法解釋的依據(jù)是《消費者權益保護法》第四十九條的規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍�！睂Υ斯P者不敢茍同。
�。�1）許多購房人根本不是消費者
依據(jù)《消法》第二條的規(guī)定，消費者應是為“生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”的人。而事實上，購房人買房的目的卻多種多樣。雖然有的是為了住宿，但也有的是為了出租，為了經(jīng)營而不屬于消費。另外，消費者一般認為只能是自然人，而購房人卻有可能是法人或非法人組織。有一種觀點認為只要是接受服務或購買產(chǎn)品者，都是消費者。這是不正確的。從消費者權益保護法的起源來看，之所以將其從民法中分離出來，就是因為“為了消費需要”而購買產(chǎn)品或接受服務的自然人處于明顯的弱者地位，需要傾斜保護。因此，對于確屬消費者的，由《消法》保護；對于不屬于消費者的，由民法和合同法保護。由于不少購房人不是消費者，因此《商品房司法解釋》的依據(jù)不可能是《消法》。
�。�2）法律關系的性質(zhì)不同
依據(jù)《消法》的精神，消費者與經(jīng)營者之間的法律關系，屬于侵權法調(diào)整的對象。許多購買產(chǎn)品者并非最終的使用人，而使用產(chǎn)品者也并不一定是購買者。消費者對經(jīng)營者的權利，不以雙方之間存在合同關系為前提。有關的訴訟中，消費者只要能證明自己所使用的產(chǎn)品是經(jīng)營者提供的就可以了，而無須證明自己與對方之間曾簽有合同。但《商品房司法解釋》卻明確規(guī)定買賣雙方之間是合同關系。第八、第九兩條司法解釋所規(guī)定的懲罰性賠償，分別是以合同不能履行或被認定為無效、被撤消或解除為前提的。
因此筆者認為，《商品房司法解釋》的依據(jù)并非《消法》。不過這并不妨礙司法解釋的合理性。懲罰性賠償制度并非《消法》的專利，而只不過是國家對弱者傾斜保護的手段。既然購房者與房地產(chǎn)企業(yè)之間存在明顯的強弱之分，既然房地產(chǎn)企業(yè)不斷濫用自己的優(yōu)勢，那么以懲罰性賠償制度為手段對購房者傾斜保護，就是合理的。
2、適用條件
在先買方和在后買方的懲罰性賠償請求權，相似卻又有所不同。
�。�1）在先買方的懲罰性賠償請求權
依《商品房司法解釋》第八條的規(guī)定，在先買方行使懲罰性賠償請求權的前提是賣方嚴重的故意違約行為。具體而言是指“商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人”，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)，無法取得房屋。即只要屬于商品房的重復銷售，并且導致在先買方無法取得房屋，在先買方就可獲得懲罰性賠償請求權，而不考慮在后買方是否與賣方惡意串通。這與本司法解釋第十條所規(guī)定的在先買方對于在后合同的無效請求權形成交叉：
其一：如果在后買方與賣方并無惡意串通情形的話，比如在后買方是善意的并且房屋已過戶給在后買方，導致在先買方無法獲得房屋，在先買方只能依據(jù)第八條的規(guī)定行使懲罰性賠償請求權，而不能依據(jù)第十條的規(guī)定主張在后合同無效。
其二：如果在后買方與賣方惡意串通，但在先買方依據(jù)第十條規(guī)定主張在后合同無效，則在先買方最終能夠獲得房屋，因此不應依據(jù)第八條規(guī)定行使懲罰性賠償請求權。
其三：如果在后買方與賣方惡意串通并將房屋過戶給在后買方，而在先買方不主張在后合同無效的話，可以依據(jù)第八條規(guī)定行使懲罰性賠償請求權。
�。�2）在后買方的懲罰性賠償請求權
依《商品房司法解釋》第九條的規(guī)定，在后買方行使懲罰性賠償請求權的原因是賣方嚴重的締約過錯。即賣方“故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人”的事實，“導致合同無效或者被撤銷、解除的”。由于賣方的故意隱瞞行為排斥了在后買方與賣方惡意串通的可能性，所以第九條（在后買方的懲罰性賠償請求權）與第十條（在先買方對在后合同的無效請求權）在適用范圍方面絕對不可能交叉。不過，其與第八條（在先買方的懲罰性賠償請求權）卻能夠并經(jīng)常交叉。如果賣方故意隱瞞房屋已經(jīng)出售的事實而與在后買方簽約，則在先買方可能依據(jù)第八條規(guī)定獲得懲罰性賠償請求權，而在后買方卻有可能依據(jù)第九條的規(guī)定取得懲罰性賠償請求權。但兩者的懲罰性賠償請求權不可能同時行使。因為二者均以無法獲得房屋為前提。事實上，在先買方與在后買方不可能都得不到房屋�？傆幸环侥軐嶋H得到房屋所有權從而無法行使懲罰性賠償請求權。客觀上能夠行使懲罰性賠償請求權的，只能是得不到房屋的另一位買方。
3、懲罰幅度
也許是受《消法》的影響，不少人將懲罰賠償理解為雙倍賠償。實際上并非如此。就理論而言，懲罰幅度取決于多種因素。比如強弱雙方的實力差距、濫用優(yōu)勢的頻率和危害、強者違法行為被揭露的難度和概率、違法者實際承擔責任的能力等。因此懲罰幅度不可能局限于雙倍。高于或低于雙倍都是正常的�！渡唐贩克痉ń忉尅匪�(guī)定的懲罰幅度實際上是接近但不等于雙倍。無論是依據(jù)第八條還是第九條的規(guī)定，無論是在先買方還是在后買方，都有權要求房地產(chǎn)企業(yè)“返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”可見，房地產(chǎn)企業(yè)的責任有三：一是返還房款和利息，二是賠償損失，包括直接損失和特定的間接損失，三是不超過已付購房款一倍的賠償。因此，懲罰的基數(shù)并非買方的全部損失，而只是以房款為基數(shù)。而且并非全部房款，而僅僅是已經(jīng)交付的那一部分房款。即使對于已付房款，也并不是當然的一倍，而是不超過一倍，既可以等于也可以小于一倍。所以就買方而言，其所得到的賠償是少于但接近于損失總額的兩倍的�？梢�，該項懲罰比《消法》的懲罰幅度略小一些。筆者認為這是合理的。畢竟房屋的價值遠遠大于一般的消費品，過重的懲罰既可能使買方獲得過分的賠償而有失公正，也可能使房地產(chǎn)企業(yè)蒙受過大的損失從而最終影響到我國房地產(chǎn)市場的培育和發(fā)展。
陜西省高級人民法院·趙建民
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