房屋的交付與物權(quán)變動

　　在登記要件主義下，登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，不動產(chǎn)的交付與物權(quán)變動無關(guān)，所以在不動產(chǎn)交易的過程中當(dāng)所有權(quán)和占有分離時，如何平衡、處理由此而產(chǎn)生的利益關(guān)系就成為一個難題，本案為研究上述問題提供了一個很好的案型。本文包括如下三個方面的內(nèi)容：從債權(quán)法、物權(quán)法的角度分析不動產(chǎn)交付的法律后果，認(rèn)為新莊公司、銀建公司可受占有之保護(hù)；從債權(quán)法、物權(quán)法的角度對不動產(chǎn)登記進(jìn)行觀察，提出了登記申請一旦被登記機(jī)關(guān)受理即產(chǎn)生拘束力；基于形成權(quán)的理論，主張吉春公司不能解除合同。

　　一、不動產(chǎn)交付與物權(quán)變動

　　《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款規(guī)定：“對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外�！迸c動產(chǎn)交付一樣，不動產(chǎn)的交付就是讓與人將不動產(chǎn)的占有移轉(zhuǎn)給受讓人。不動產(chǎn)的交付除現(xiàn)實交付外，也可以表現(xiàn)為簡易交付、占有改定、指示交付等。本案中即有兩次交付行為，即吉春房地產(chǎn)公司向新莊公司交付、新莊公司向銀建公司交付。

　　（一）債權(quán)法視野中的不動產(chǎn)交付

　　1.不動產(chǎn)交付是履行債權(quán)合同的行為

　　交付是房地產(chǎn)買賣中出賣人的合同義務(wù)。在房產(chǎn)買賣合同中，買賣雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)處于對等地位。一方當(dāng)事人的權(quán)利即為另一方當(dāng)事人的義務(wù)。反之，一方當(dāng)事人的義務(wù)即為另一方當(dāng)事人的權(quán)利。就出賣人而言，其義務(wù)主要是：（1）保證將買賣房產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人。此項義務(wù)包括兩個方面，一是將房屋實際交給買受人占有，二是通過辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，將買賣房產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移到買受人之名下；（2）瑕疵擔(dān)保義務(wù)，即房屋權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)和質(zhì)量瑕疵擔(dān)保義務(wù)。本案中，吉春公司交付樓宇是履行契約義務(wù)的行為。同時，就買受人而言，在出賣人履行交付行為時，享有受領(lǐng)的權(quán)利�；�于此種權(quán)利，債權(quán)人才能接受債務(wù)人的履行并保持履行利益。但該受領(lǐng)亦為買受人的義務(wù)。本案中，新莊公司接受交付而占有房產(chǎn)是受領(lǐng)債務(wù)人的履行，其占有該寫字樓并保持該占有，是受領(lǐng)吉春公司履行合同義務(wù)的結(jié)果。從這里來看，除非新莊公司和吉春公司之間的合同被認(rèn)定無效、被撤銷或解除，吉春公司則不能請求新莊公司返還占有。如果新莊公司和吉春公司之間的合同被認(rèn)定無效、被撤銷或解除，新莊公司及銀建公司之占有便沒有了權(quán)源，吉春公司便可以直接向第三人銀建公司行使返還請求權(quán)。

　　2.標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險的承擔(dān)

　　我國理論界對于風(fēng)險的承擔(dān)曾有兩種主張：一是認(rèn)為風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)由所有人承擔(dān)，因之風(fēng)險應(yīng)隨所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移；二是認(rèn)為風(fēng)險責(zé)任的應(yīng)自交付時起從出賣人移轉(zhuǎn)給買受人。合同法堅持了第二種主張，第142條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外�！北景钢�，吉春公司向新莊公司交付寫字樓，新莊公司在保有其對寫字樓的占有這一履行利益的同時，并應(yīng)承擔(dān)房屋意外滅失、毀損的風(fēng)險。

　　（二）物權(quán)法視野中的不動產(chǎn)交付

　　1.交付與不動產(chǎn)物權(quán)變動的關(guān)系

　　我國民法通則第72條規(guī)定：“按照合同或其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。”合同法第133條作了基本相同的規(guī)定。但上述財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移的規(guī)定應(yīng)是針對動產(chǎn)物權(quán)變動的。至于不動產(chǎn)物權(quán)的變動，應(yīng)是屬于其“法律另有規(guī)定的”情形。依我國民法學(xué)界的通說，認(rèn)為不動產(chǎn)物權(quán)的變動我國應(yīng)采取登記要件主義。我國的一些法律、法規(guī)和規(guī)章，比如《城市房地產(chǎn)管理法》、《建設(shè)部城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》、《北京市城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》等，都明確規(guī)定登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件。2002年11月全國人大法工委提交的民法草案中也采取了不動產(chǎn)買賣交易實行登記生效的原則，學(xué)界提出的建議稿中也采納登記要件主義的立法例。依登記要件主義，在本案中，吉春公司向新莊公司、新莊公司向銀建公司之交付行為不能產(chǎn)生物權(quán)變動的后果，即房屋的所有權(quán)在交付之后仍然保持在吉春公司手中。

　　2.新莊公司、銀建公司能否獲得占有的保護(hù)

　　有學(xué)者認(rèn)為：“關(guān)于占有的效力，如權(quán)利推定、權(quán)利移轉(zhuǎn)或善意取得等，在不動產(chǎn)已由登記制度取代之�！雹龠@是堅持登記要件主義必然的結(jié)論。而在不動產(chǎn)交易中，不動產(chǎn)的交付是發(fā)生在當(dāng)事人之間，而登記不僅有雙方當(dāng)事人之申請登記行為，更有登記機(jī)關(guān)審查、登記的行為，所以在實踐中，不動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記往往是分離的，不是同步完成的。這種不同步表現(xiàn)為兩種情形：其一是不動產(chǎn)已經(jīng)交付，占有已經(jīng)移轉(zhuǎn)于受讓人，但是尚未辦理物權(quán)變動登記；其二是登記已經(jīng)完成，但是出讓人沒有交付不動產(chǎn)，出讓人仍然占有不動產(chǎn)。這兩種情形的共性就是所有權(quán)權(quán)屬和占有的分離，此時作為單純的占有人的出讓人或受讓人，能否依占有制度獲得保護(hù)，是一個值得研究的問題。

　�。�1）吉春公司能否向新莊公司行使所有物返還請求權(quán)

　　關(guān)于何謂所有物返還請求權(quán)，學(xué)者認(rèn)為所有人對于無權(quán)占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，是為所有物返還請求權(quán)，或所有人的回復(fù)請求權(quán)。該請求權(quán)的構(gòu)成要件有三：請求權(quán)的主體須為所有人；相對人須為無權(quán)占有；請求人對其就標(biāo)的物所有權(quán)，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。 ②第三個要件是訴訟上的要求，可以不予考慮，特別是不動產(chǎn)所有權(quán)登記之公示之公信力，登記名義人即推定為所有人。本案中，登記尚未完成，所有權(quán)沒有發(fā)生移轉(zhuǎn)，吉春公司仍然是所有人。所以新莊公司之占有（假定沒有交付銀建公司）是否為無權(quán)占有成為吉春公司能否行使所有物返還請求權(quán)的關(guān)鍵。

　　有權(quán)占有，即為有本權(quán)的占有。所謂本權(quán)，又稱為得為占有的權(quán)利，指基于一定的法律上的原因而享有占有的權(quán)利，主要包括物權(quán)與債權(quán)。新莊公司基于吉春公司履行合同而占有寫字樓，屬于有權(quán)占有。當(dāng)吉春公司在向新莊公司行使所有物返還請求權(quán)時，新莊公司可以基于其正當(dāng)權(quán)源而提出抗辯。

　　（2）吉春公司能否向第三人銀建公司行使返還請求權(quán)

　　該問題同樣可以置換為另一個問題，即銀建公司是否為無權(quán)占有？此涉及學(xué)說上之“占有連鎖理論”。學(xué)者將“占有連鎖理論”歸納為三個要件：（1）中間人對所有人須有合法的占有權(quán)源；（2）第三人須自中間人基于一定的法律關(guān)系（尤其是債之關(guān)系），取得占有的權(quán)利；（3）須中間人得將其直接占有移轉(zhuǎn)與第三人。③結(jié)合本案，銀建公司固不能徑以新莊公司與吉春公司的債之關(guān)系，作為自己占有的正當(dāng)權(quán)源，但倘新莊公司得將占有移轉(zhuǎn)于銀建公司時，該銀建公司得對所有人主張其亦有占有的權(quán)利。本案中的占有的兩次移轉(zhuǎn)都是基于債之關(guān)系，符合前兩個要件，對是否符合第三個要件尚有疑問。在堅持“占有連鎖理論”之學(xué)者看來，新莊公司作為買受人當(dāng)然可以將占有移轉(zhuǎn)給第三人銀建公司，由此，銀建公司之占有當(dāng)然為有權(quán)占有，這一結(jié)論是建立在區(qū)分債權(quán)行為和處分行為的基礎(chǔ)上的。④

　　合同法第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效�！币罁�(jù)該規(guī)定，新莊公司

在尚未取得所有權(quán)前轉(zhuǎn)讓寫字樓的行為構(gòu)成無權(quán)處分，學(xué)者稱此類合同為效力待定的合同。依我國合同法的規(guī)定，效力待定的是當(dāng)事人之間的債權(quán)合同。如何認(rèn)識該合同的效力成為認(rèn)識銀建公司之占有是否有正當(dāng)權(quán)源的關(guān)鍵。有學(xué)者基于反對解釋，認(rèn)為“如果訂立無權(quán)處分合同后，權(quán)利人不予追認(rèn)，處分人也未取得處分權(quán)的，該合同無效�！雹荽私忉層兄档锰岢鲆蓡栔�處。所謂反對解釋，學(xué)者認(rèn)為“指依法律條文所定之結(jié)果，以推論其反面之結(jié)果。換言之，即對于法律所規(guī)定之事項，就其反面而為之解釋……。例如法條規(guī)定：法律行為有背于公共秩序或善良風(fēng)俗者無效。采反對解釋，則凡不背于公共秩序與善良風(fēng)俗之法律行為，均應(yīng)有效�！雹拊摻忉寖H僅解決了條件不成就時的合同效力的狀態(tài)，但并沒有解決無權(quán)處分合同成立后到條件是否成就確定之間的效力狀態(tài)。因為效力待定合同是一個過程，自該合同成立到第51條規(guī)定的條件成就或不成就（指條件不成就可以確定，下同）之前是一個不確定的狀態(tài)，條件成就或不成就之前的該過程的某一個點都不符合該條件，如果依上述解釋來觀察這個過程的某一個時間點都是無效合同。這種解釋與認(rèn)為“合同法第51條并非關(guān)于無權(quán)處分效力的一般規(guī)定，而是無權(quán)處分行為為無效行為的例外”之所謂少數(shù)說的觀點殊途同歸了。⑦

　　筆者認(rèn)為效力待定合同其實是一個“附停止條件的法律行為”，所謂附停止條件的法律行為，是指該法律行為雖已成立，但未生效，其效力處于停止?fàn)顟B(tài)。須待條件成就，方才發(fā)生效力，如果條件終不成就，則該法律行為終不生效。效力待定合同，雙方意思表示一致，合同成立，但是并沒有生效，其效力賴于條件“權(quán)利人追認(rèn)或無權(quán)處分人取得處分權(quán)”成就，而該條件符合對“條件”要求即“將來客觀上不確定事實”，該條件成就合同生效，完全符合附停止條件法律行為之要求，只不過所附條件是法律規(guī)定的，在一般附停止條件法律行為體現(xiàn)的是意思自治原則，而合同法上設(shè)立效力待定合同則體現(xiàn)的是盡量保護(hù)交易，減少無效合同。

　　如果堅持“如果訂立無權(quán)處分合同后，權(quán)利人不予追認(rèn)，處分人也未取得處分權(quán)的，該合同無效”的觀點，效力待定合同成立后的任何一個時間點當(dāng)事人都可以主張該合同無效，因為在條件成就或不成就之間的任何一個時間點都符合“權(quán)利人不予追認(rèn)、處分人未取得處分權(quán)”，那么合同法規(guī)定此效力待定合同又有什么意義？堅持該觀點還有一個難以自圓其說的矛盾就是，在每一個時間點都因符合“權(quán)利人不予追認(rèn)、處分人未取得處分權(quán)”而為無效合同，其后果應(yīng)為自始沒有約束力，那么如果合同成立后的一個時間點“權(quán)利人追認(rèn)或取得處分權(quán)”則該合同生效，一個連續(xù)無效的合同又何以轉(zhuǎn)化為有效呢？依附停止條件法律行為來理解效力待定合同，條件成就之前并非無效，而是不生效力，即其效力處于停止?fàn)顟B(tài)。該合同對雙方當(dāng)事人來講還是有約束力的。關(guān)于條件成否未定之前之效力，有學(xué)者認(rèn)為“條件成否未定者，其成就未定，其不成就也未定之謂也，條件之成否既未定，則附條件法律行為之效力，是否發(fā)生或消滅，自亦未臻確定，因而發(fā)生下列之問題�！雹嘣搯栴}是指期待權(quán)和期待權(quán)之保護(hù)。其所謂期待權(quán)，“亦稱希望權(quán)或復(fù)歸權(quán)。即條件成否未定前，法律行為之當(dāng)事人可能取得權(quán)利之希望是也。蓋附條件之法律行為，其條件雖成否未定，但機(jī)會究屬參半，即不無成就之可能，如一旦成就，則當(dāng)事人一方必因之取得權(quán)利，而另一方亦必因之而負(fù)擔(dān)義務(wù)，此種將來可能取得之權(quán)利謂之附條件的權(quán)利，義務(wù)謂之附條件的義務(wù)，學(xué)者從權(quán)利一方面立論，遂將附條件的權(quán)利成為期待權(quán)�！�…期待權(quán)法律上既認(rèn)為是一種權(quán)利（此種權(quán)利與開始繼承前，法定繼承人所有之繼承權(quán)相類似），自當(dāng)加以保護(hù)，故我民法（指臺灣地區(qū)民法典-引者注）第100條規(guī)定：‘附條件法律行為當(dāng)事人，于條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應(yīng)得利益之行為者，負(fù)賠償損害之責(zé)任�！�” ⑨參照上述解釋，效力待定合同在條件成否未定之前應(yīng)該有一定效力的，除上述期待權(quán)及其保護(hù)外，如果當(dāng)事人有履行行為，相對人可以受領(lǐng)并保有受領(lǐng)利益，比如新莊公司向銀建公司轉(zhuǎn)讓寫字樓為效力待定合同，銀建公司可以接受新莊之履行并保有履行利益，其基礎(chǔ)就是該期待權(quán)，同樣新莊公司接受銀建公司交付價款也應(yīng)作同樣理解。當(dāng)然如果當(dāng)事人如果不履行，相對人也不能請求履行�；�于這種解釋，銀建公司占有寫字樓自難謂沒有正當(dāng)權(quán)源，由此也有上述“占有連鎖理論”之適用，新莊公司、吉春公司不能請求返還占有。

　　吉春公司要求解除合同，并向銀建公司主張返還占有，可以理解為拒絕追認(rèn)，但此時仍為效力待定合同，因為新莊公司仍有取得所有權(quán)之可能。既然效力待定，如上所述，當(dāng)然吉春公司不能請求銀建公司返還占有。

　　二、不動產(chǎn)登記與物權(quán)變動

　�。ㄒ唬┍憩F(xiàn)為過程的不動產(chǎn)登記

　　傳統(tǒng)的物權(quán)法理論認(rèn)為，作為引起物權(quán)變動的事實的“……登記，系將不動產(chǎn)物權(quán)之變動事項，……完成登記程序，記入登記簿而言。”⑩但在實務(wù)操作的過程中，登記行為實際上是一個過程。這就會發(fā)生一個問題，即當(dāng)事人提請登記以后，完成登記之前，不動產(chǎn)上的權(quán)利狀態(tài)如何？這不僅對當(dāng)事人的利益影響重大，在實際操作中做法也不一致。比如，規(guī)定自登記機(jī)關(guān)受理當(dāng)事人過戶申請之日起物權(quán)發(fā)生變動者有之，比如《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》；規(guī)定自登記機(jī)關(guān)登記之日發(fā)生物權(quán)變動，比如《北京市城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》和《廣東省城鎮(zhèn)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》。

　　從登記申請到登記完成是一個比較長的時間，《建設(shè)部城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第27條的規(guī)定，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對權(quán)利人（申請人）的申請進(jìn)行審查，凡權(quán)屬清楚、產(chǎn)權(quán)來源資料齊全的，初始登記、轉(zhuǎn)移登記、變更登記、他項權(quán)利登記應(yīng)當(dāng)在受理登記后的30日內(nèi)核準(zhǔn)登記，并頒發(fā)房屋權(quán)屬證書；《北京市城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第22條規(guī)定自受理之日起20個工作日內(nèi)辦理房權(quán)屬移轉(zhuǎn)登記。在上述期間內(nèi)，物權(quán)何時變動、出賣人能否撤回申請或買受人能否撤回申請對雙方當(dāng)事人至關(guān)重要。所以，對申請登記到登記完成這段時間內(nèi)買賣雙方當(dāng)事人的權(quán)利狀態(tài)在理論上作出界說，在制度設(shè)計上給出答案。

　　（二）債權(quán)法視野中的不動產(chǎn)登記

　　1.向登記機(jī)關(guān)提出申請是吉春公司履行契約義務(wù)的行為

　　在本案的不動產(chǎn)買賣合同中，作為出賣人，吉春公司除了向新莊公司交付標(biāo)的物的義務(wù)，還承擔(dān)移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)。吉春公司已履行了交付義務(wù)。那么，吉春公司如何履行移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)？在登記主義要件下，吉春公司履行移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)的方式就是按照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定向登記機(jī)關(guān)表達(dá)要移轉(zhuǎn)所有權(quán)給新莊公司的意思，并向登記機(jī)關(guān)提交相應(yīng)的權(quán)屬證書和證明文件等，其表現(xiàn)形式是共同向登記機(jī)關(guān)提出申請。如果該申請被登記機(jī)關(guān)受理，從履行合同義務(wù)的角度來講，只要吉春公司和新莊公司共同向登記機(jī)關(guān)提出申請，其履行行為已經(jīng)完畢，因為新莊公司能否取得所有權(quán)，僅在于登記機(jī)關(guān)是否給予登記。如果吉春公司對標(biāo)的物的權(quán)利有瑕疵，那也應(yīng)該是瑕疵擔(dān)保責(zé)任所涵攝的范圍。

　　那么，此時吉春公司能否反悔，主張登記機(jī)關(guān)不給予登記？我們的答案是否定的，理由如下：

　　首先，吉春公司不能隨意撤銷登記機(jī)關(guān)的行為。對不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，學(xué)界也

有分歧。有學(xué)者堅持“公法上行為說”，認(rèn)為不動產(chǎn)登記是行政行為，“從登記行為看，房地產(chǎn)權(quán)屬登記在我國是房地產(chǎn)管理部門依其職權(quán)所實施的行政行為”？；有學(xué)者堅持“證明行為說”，認(rèn)為“房屋產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產(chǎn)權(quán)變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準(zhǔn)”？；還有學(xué)者堅持“私法上行為說”，認(rèn)為登記性質(zhì)上為私法行為當(dāng)無異議，其特殊之處在于其是國家設(shè)立的擔(dān)負(fù)公共職能的機(jī)關(guān)參與的私法行為。故此，立法者應(yīng)注意登記之私法屬性及保護(hù)交易安全之功能，應(yīng)擯棄批準(zhǔn)式的行政行為觀念，剝奪登記機(jī)關(guān)之行政特權(quán)，確立其為法律服務(wù)、為當(dāng)事人服務(wù)的立場，這對中國真正登記制度的建立具有指導(dǎo)性意義�！埃坎还苁悄囊环N觀點，不動產(chǎn)登記是當(dāng)事人的行為和登記機(jī)關(guān)行為結(jié)合，如果沒有當(dāng)事人的申請，登記機(jī)關(guān)的行為無從談起；沒有登記機(jī)關(guān)的登記行為，物權(quán)也不生變動。當(dāng)然這是在登記要件主義下談?wù)撛搯栴}。登記機(jī)關(guān)受理當(dāng)事人的申請后，如果允許吉春公司或新莊公司撤銷，那撤銷的不僅是當(dāng)事人之申請行為，還包括登記機(jī)關(guān)之受理、審查等行為。共同申請而啟動的登記程序，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)基于雙方當(dāng)事人共同的合意才能中止。這樣做不僅保護(hù)一方當(dāng)事人的利益，并且也避免因當(dāng)事人的隨意而造成國家資源的浪費。

　　其次，既然向登記機(jī)關(guān)提交登記申請是履行合同的行為，那么新莊公司就有接受履行并保有履行利益的權(quán)利。該履行利益就是不動產(chǎn)物權(quán)變動的申請接受了登記的受理，并期待取得相應(yīng)的權(quán)利。同樣，對新莊公司來講，其接受吉春公司的履行的方式也是向共同向登記機(jī)關(guān)提出登記申請的行為，也不能單方面撤銷申請。也就是說從履行合同的角度來觀察，吉春公司和新莊公司共同向登記機(jī)關(guān)提出登記申請既是吉春公司履行合同義務(wù)行為，也是新莊公司受領(lǐng)履行的行為，登記機(jī)關(guān)一旦受理，雙方當(dāng)事人的履行、受領(lǐng)即告完畢。如果要改變這種局面，必須雙方當(dāng)事人就此重新達(dá)成協(xié)議才可以。

　�。ㄈ�）物權(quán)法視野中的不動產(chǎn)登記

　　1.吉春公司、新莊公司共同向登記機(jī)關(guān)提出登記申請的法律意義

　　薩維尼認(rèn)為，交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實交付，他方面亦包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。？他在交付中找到了物權(quán)合意。其實，登記要件主義下的不動產(chǎn)交易中，雙方當(dāng)事人的物權(quán)合意更突出的表現(xiàn)在登記階段，因為局限于交付，我們無法解釋先登記后交付情形中的物權(quán)變動。退一步講，即便是不承認(rèn)物權(quán)行為的存在，在不動產(chǎn)交易的雙方當(dāng)事人向登記機(jī)關(guān)辦理登記時物權(quán)變動的意思是不容否認(rèn)的�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第60條第3款規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記……”但對由誰提出申請、如何申請等并沒有規(guī)定�！督ㄔO(shè)部城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第17條規(guī)定：“因房屋買賣、交換、贈與、繼承、劃撥、轉(zhuǎn)讓、分割、合并、裁決等原因致使其權(quán)屬發(fā)生轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自事實發(fā)生之日起90日內(nèi)申請轉(zhuǎn)移登記。”“申請轉(zhuǎn)移登記，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提交房屋權(quán)屬證書以及相關(guān)的合同、協(xié)議、證明等文件。”《北京市城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》規(guī)定的更明確，第21條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)在簽訂轉(zhuǎn)讓合同或者取得與轉(zhuǎn)讓有關(guān)的法律文件生效后90日內(nèi)，向市或者區(qū)、縣國土房管局申請辦理房地產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記，并提交下列文件？？”第22條規(guī)定：“市或者區(qū)、縣國土房管局應(yīng)當(dāng)審核轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人的房地產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記申請，對當(dāng)事人提交的文件不齊備的，應(yīng)當(dāng)一次性告知當(dāng)事人需補充提交的全部文件；對當(dāng)事人提交的文件齊備的，應(yīng)當(dāng)即時受理。對符合登記條件的，自受理之日起20個工作日內(nèi)辦理房地產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記；對不符合登記條件的，應(yīng)當(dāng)書面告知當(dāng)事人不予登記的理由。”盡管上述規(guī)定不盡一致，但是我們可以總結(jié)出以下幾點：第一，房地產(chǎn)交易的當(dāng)事人雙方共同向登記機(jī)關(guān)提出申請；第二，向登記機(jī)關(guān)申請時提交的文件包括權(quán)屬證明、轉(zhuǎn)讓合同、轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人的身份證明等；第三，登記機(jī)關(guān)受理申請后，經(jīng)過審查給予登記。轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)時按照上述規(guī)定向登記機(jī)關(guān)提出申請，足以證明他們之間物權(quán)變動的合意的存在。

　　2.物權(quán)變動的合意是否具有拘束力

　　“在德國民法，學(xué)說上認(rèn)為物權(quán)契約不具債法上的因素，不具拘束力，當(dāng)事人一方得自由撤回之。其例外具有拘束力，須具備德國民法第873條第2項的要件：‘成立合意之當(dāng)事人，在未為登記前，僅以雙方之表示，已由法院或公證人作成證書，或其表示系在土地登記官署前為之，或曾向之聲請登記，或權(quán)利人已將土地登記法所規(guī)定之登記同意書交與他方當(dāng)事人者為限，始受合意之拘束�！�”。？上述諸種德國民法上所承認(rèn)有拘束力之諸種情形，一方當(dāng)事人不得任意撤回，登記機(jī)關(guān)應(yīng)該給予登記，從而生物權(quán)變動之效果。德國民法典上述的規(guī)定的實際意義在于登記機(jī)關(guān)在上述諸種情形下，登記機(jī)關(guān)根據(jù)雙方當(dāng)事人之物權(quán)合意完成登記行為，因為物權(quán)契約已經(jīng)作成，完全符合法律行為之構(gòu)成要件，就應(yīng)該賦予起法律拘束力。臺灣學(xué)者王澤鑒即從該意義上主張，基于法律行為因生效而有拘束力的一般原則，該物權(quán)契約具有拘束力，當(dāng)事人不得片面撤回之。？但是，一概賦予物權(quán)契約以法律上的拘束力，顯然對賣方當(dāng)事人來講是不利的，所以德國民法典才將受到保護(hù)的物權(quán)契約限制在第873條第2項所列的情形。上述諸種情形的特點就是當(dāng)事人之物權(quán)合意有一定的外觀，比如已經(jīng)向登記機(jī)關(guān)申請登記（這正符合我們討論的案型）、由法院或公證人作成證書等，不僅當(dāng)事人之物權(quán)合意并且明確，第三人也容易了解，也能起到保護(hù)交易安全的作用。

　　王澤鑒先生認(rèn)為關(guān)于“此項關(guān)于物權(quán)契約的爭論，實益不多，蓋依有效成立的負(fù)擔(dān)行為（如買賣），一方當(dāng)事人原得訴請他方當(dāng)事人為讓與合意的意思表示也”。？我們認(rèn)為德國民法典的該規(guī)定是有意義的，不僅出于理論上的自足而賦予一定范圍的物權(quán)契約以法律效力，更在于它解決了實際問題。比如我們可以設(shè)計這樣一種案型：買賣合同有效，雙方之物權(quán)合意不僅達(dá)成而且也有了上述之外觀，但是當(dāng)事人提出撤回物權(quán)變動之意思表示。根據(jù)上述規(guī)定，登記機(jī)關(guān)可以根據(jù)物權(quán)契約之拘束力，進(jìn)行登記即可；否則，買方當(dāng)事人只能根據(jù)負(fù)擔(dān)行為向法院訴請賣方當(dāng)事人再為讓與物權(quán)之意思表示，登記機(jī)關(guān)才給予登記，才能夠達(dá)到物權(quán)變動之目的。

　　那么，解決本案是否要參照德國民法典第873條第2項之規(guī)定來解決？這似乎存在理論上的困難，因為其理論基礎(chǔ)還是物權(quán)行為理論。依我國學(xué)者的觀點，我國民法的規(guī)定類似于瑞士法的立法模式，此種模式要求物權(quán)的變動，除債權(quán)的意思表示之外，還需以登記或交付為要件。？并且依學(xué)界之有力說，未來之物權(quán)法不也不采納物權(quán)行為理論。既然不采納物權(quán)行為理論，那么以物權(quán)行為理論為基礎(chǔ)的德國民法典第873條第2項的規(guī)定也就無適用的理論基礎(chǔ)了。表面看來如此，但是我們認(rèn)為德國民法典的該項規(guī)定的實際目的是解決當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成物權(quán)變動之合意并且有了一定之外觀，直到登記完成這一段時間內(nèi)的不確定狀態(tài)。如果僅僅是出于物權(quán)行為理論上的自足，那應(yīng)該對所有物權(quán)契約的拘束力一概承認(rèn)，而不應(yīng)承認(rèn)上述規(guī)定所列四種情形。所以，我們有理由認(rèn)為德國民法典的此項規(guī)定是一個比較務(wù)實的一

種選擇。我們不采納其物權(quán)行為理論，但應(yīng)借鑒該務(wù)實的精神，也就是我們在上文提到的，當(dāng)雙方當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成物權(quán)變動合意（盡管我們不堅持有獨立的物權(quán)契約，但是對當(dāng)事人之間這種合意是不應(yīng)該否認(rèn)的），并且已經(jīng)向登記機(jī)關(guān)提出申請，且登記機(jī)關(guān)已經(jīng)受理，就不應(yīng)允許當(dāng)事人單方面撤回。否則，不動產(chǎn)交易中，買方當(dāng)事人在接受賣方當(dāng)事人之交付后，雖然有可能占有、使用、收益，甚至進(jìn)行了一定的改造，在登記前還面臨賣方當(dāng)事人任意毀約的風(fēng)險。

　　3.債權(quán)形式主義下的思考

　　如果通過物權(quán)合意對登記期間雙方當(dāng)事人的拘束力來解決從登記申請到登記完成期間的不確定狀態(tài)，其前提是采納物權(quán)行為理論。以學(xué)界通說，我國采債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式，在該模式下，不承認(rèn)有物權(quán)合意，無論交付還是登記都是履行合同義務(wù)的行為。沒有物權(quán)合意自然難以承認(rèn)物權(quán)合意的拘束力的問題。不承認(rèn)物權(quán)行為并不等于不承認(rèn)登記期間對雙方當(dāng)事人的拘束力，我們?nèi)匀豢梢詤⒄丈鲜龅聡�民法典�?73條第2項之規(guī)定，對具備一定條件之申請給予一定拘束力。比較可行的就是登記機(jī)關(guān)一旦對當(dāng)事人之申請決定受理后，就給予一定之拘束力，除非登記機(jī)關(guān)駁回申請或雙方協(xié)議撤回，而不許雙方當(dāng)事人單方面撤回申請。這對實現(xiàn)交易安全并無不利，因為第三人可以通過到登記機(jī)關(guān)查閱便可了解物權(quán)變動之態(tài)勢，避免陷于糾紛或給自己造成損失。實際上，即便不給予受理之登記申請以拘束力，與出賣人為交易之第三人也難以達(dá)到物權(quán)變動之目的，因為登記機(jī)關(guān)受理在先登記申請后，對在后登記申請也難以受理。

　　總之，從債法的角度來講，吉春公司向登記機(jī)關(guān)提出登記申請是履行移轉(zhuǎn)所有權(quán)之合同義務(wù)，不允許其隨意撤回登記申請也是基于新莊公司受領(lǐng)履行并保有履行利益；從物權(quán)法的角度來講，不動產(chǎn)交付、提出登記申請意味著吉春公司和新莊公司達(dá)成物權(quán)變動合意，該合意對雙方應(yīng)有一定拘束力，即便不承認(rèn)獨立的物權(quán)合意存在，也應(yīng)給吉春公司以限制。

　　三、吉春公司不能解除合同

　　經(jīng)過以上對不動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記兩個方面的分析，雖然登記還沒有完成，物權(quán)還沒有變動，自登記機(jī)關(guān)受理吉春公司和新莊公司登記申請之日起，吉春公司對該登記申請不能單方面撤銷。登記機(jī)關(guān)可以繼續(xù)履行審查職責(zé)，如果認(rèn)為符合登記條件，應(yīng)該給予登記。根據(jù)債權(quán)形式主義，登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，物權(quán)變動自然受原因關(guān)系即債權(quán)關(guān)系之影響。也就是說，雖然根據(jù)我們的分析，沒有登記完畢并不能成為吉春公司撤銷登記申請的理由，或者說不能撤銷登記申請。吉春公司只有當(dāng)其解除其與新莊公司之間買賣寫字樓的合同，登記機(jī)關(guān)可以根據(jù)原因關(guān)系已經(jīng)被解除駁回申請而不給予登記，或者在登記完成后撤銷該登記。

　　所謂合同解除，是指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)�來消滅的行為。合同解除必須具備一定的條件，合同法第93條和第94條規(guī)定了適用于一切合同的解除條件，學(xué)說稱之為一般法定解除條件。該法第164條至第167條、第219條等規(guī)定了僅適用于特別合同的解除條件，學(xué)說稱之為特別的法定解除條件。？特別的法定解除條件都不適用于本案，我們只討論一般法定解除條件即可。

　�。ㄒ唬┬虑f公司遲延履行能否作為吉春公司解除的理由

　　根據(jù)合同法第94條之規(guī)定，合同一方當(dāng)事人遲延履行時，在兩種情形下他方當(dāng)事人可以解除合同：一種情形是當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，該他方當(dāng)事人享有解除合同的權(quán)利。根據(jù)合同當(dāng)事人的意思表示，履行期限在合同內(nèi)容上不特別重要時，即使債務(wù)人在履行期限屆滿后履行，也不至于使合同目的落空。在這種情況下，原則上不允許債權(quán)人立即解除合同，而由債權(quán)人向債務(wù)人發(fā)出履行催告，給他規(guī)定一個寬限期。債務(wù)人在該寬限期屆滿時仍未履行的，債權(quán)人有權(quán)解除合同；第二種情形就是當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。根據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的意思表示，履行期限在合同內(nèi)容上特別重要，債務(wù)人不于此期限內(nèi)履行，就達(dá)不到目的。在本案中，顯然吉春公司不屬于這兩種因履行遲延而可以解除合同的情形。所以，我們認(rèn)為新莊公司之遲延履行不能作為吉春公司解除合同的理由。

　�。ǘ�）吉春公司接受新莊公司履行后能否反悔

　　退一步講，新莊公司之遲延履行符合合同法第94條關(guān)于遲延履行的兩項規(guī)定，或者說符合合同法第93條規(guī)定的合同解除的條件即雙方約定的解除條件成就（比如約定一旦新莊公司遲延履行，吉春公司即享有解除合同的權(quán)利），吉春公司沒有行使解除權(quán)，相反接受了新莊公司的遲延履行后，還能否再主張合同的解除？學(xué)者主張：“合同解除的條件只是解除的前提，條件具備，合同并不當(dāng)然、自動解除。欲使合同解除，還必須經(jīng)過一定的程序�！� 該“行使解除權(quán)的程序必須以當(dāng)事人享有解除權(quán)為前提。所謂解除權(quán)，是合同當(dāng)事人可以將合同解除的權(quán)利。它的行使，發(fā)生合同解除的法律效果，因而它是一種形成權(quán)�！�？何謂形成權(quán)，史尚寬先生認(rèn)為：“形成權(quán)者，依權(quán)利者一方之意思表示，得使權(quán)利發(fā)生、變更、消滅或生其他法律上效果之權(quán)利也。非如支配權(quán)，權(quán)利人只得為特定之行為，乃依特定之行為，更使其發(fā)生法律上特定之效果，屬于前述能權(quán)，乃自其作用之方面觀之，而命名如此耳。法律有時使權(quán)利人依訴之形式始行使形成權(quán)，以判決形成法律關(guān)系，謂之形成判決，其訴謂之形成之訴。債權(quán)人撤銷權(quán)、婚生子否認(rèn)權(quán)、離婚權(quán)、終止收養(yǎng)關(guān)系權(quán)等均屬之�！�21德國法學(xué)家認(rèn)為，形成權(quán)：“具有一個共同特色，即得依權(quán)利人一方的意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生，或內(nèi)容變更或消滅……�！�22合同解除權(quán)即為形成權(quán)之典型。學(xué)者多認(rèn)為形成權(quán)應(yīng)受到兩項限制即：形成權(quán)原則上不得附條件或期限；行使形成權(quán)的意思表示不得撤回。該限制的原因在于：“形成權(quán)賦予權(quán)利人單方形成之力，為保護(hù)相對人，并維護(hù)法律關(guān)系的明確及安定……”。23關(guān)于形成權(quán)的概念、限制，大陸學(xué)者基本持相同觀點。24那么，如果形成權(quán)人向相對人作出與形成權(quán)內(nèi)容相反的意思表示或以其行為與其形成權(quán)內(nèi)容相反，該形成權(quán)是否消滅？本案中，假定吉春公司享有形成權(quán)，其接受新莊公司之遲延履行行為與形成權(quán)的內(nèi)容正好相反，吉春公司之受領(lǐng)履行行為對其形成權(quán)有無影響？我們認(rèn)為吉春公司之解除權(quán)利已經(jīng)消滅，理由有如下：

　　第一，吉春公司接受新莊公司之遲延履行，與其形成權(quán)之內(nèi)容即解除合同，即意味著其已經(jīng)放棄其享有的形成權(quán)。既然吉春公司已經(jīng)以其行為放棄其形成權(quán)，應(yīng)歸于消滅，自然沒有允許其再解除合同的道理。

　　第二，既然學(xué)者都主張對形成權(quán)人以限制，避免相對人處于不確定之法律狀態(tài)，那么如果允許吉春公司以其受領(lǐng)行為作出意思表示后，仍可行使其形成權(quán)解除合同，這不符合對形成權(quán)人以一定之限制的精神。因為，吉春公司受領(lǐng)履行后，再允許其解除合同，其與新莊公司之間的關(guān)系處于一種不安定的狀態(tài)，新莊公司會成為吉春公司之主觀任意的犧牲品。并且如果標(biāo)的物已經(jīng)轉(zhuǎn)讓第三人或已經(jīng)過幾手轉(zhuǎn)讓，會因吉春公司行使解除權(quán)而引起連鎖的反應(yīng)�？赡苡袑W(xué)者提出對第三人的保護(hù)可以適用公示之公信力，第三人取得該寫字樓之所有權(quán)，那么此時允許吉春公司解除合同的結(jié)果會怎樣呢？那

只能是將新莊公司將房屋增值部分交給吉春公司。但是，如果房價如果下跌呢，吉春公司還會請求解除合同嗎？如果行使解除權(quán)，其還會補貼新莊公司因房價下跌而造成的損失嗎？

　　總之，假定吉春公司享有解除合同的權(quán)利，吉春公司一旦接受新莊公司之遲延履行，該與解除權(quán)內(nèi)容相背的行為足以表明其已經(jīng)放棄該權(quán)利，并且基于對相對人新莊公司之保護(hù)，吉春公司之解除權(quán)已經(jīng)消滅。

　　注釋：

　�、� 王澤鑒：《民法物權(quán)：用益物權(quán)·占有》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第162頁。

　　② 王澤鑒：《民法物權(quán)：通則？所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第164－175頁。

　�、� 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（7）》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第63頁。

　�、� 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（7）》，第63頁中所舉案例與本案極為相似。其案情為“甲售A地與乙，業(yè)已交付，但未辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，乙將該地轉(zhuǎn)售于丙，并為交付�！弊髡哒J(rèn)為：“在此情形，丙占有該地對甲（所有人）而言，應(yīng)認(rèn)為具有正當(dāng)權(quán)源。因為：其一，乙對甲有合法占有的權(quán)利。其二，丙系基于買賣關(guān)系自乙取得占有的權(quán)利。其三，乙系該地買受人，得將其占有移轉(zhuǎn)于第三人。準(zhǔn)此而言，買受人乙將該地出租與丁時，丁對甲亦有合法占有權(quán)源。”作者顯然認(rèn)為買受人可以將占有移轉(zhuǎn)與第三人，但對為什么買受人得將占有移轉(zhuǎn)似乎缺乏理論上的支持。

　�、� 梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年版，第247頁。

　　⑥ 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第284頁。

　　⑦ 王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第203頁。

　�、� 鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第386頁。

　�、� 鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第386－388頁。

　�、� 謝在全：《民法物權(quán)論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第79頁。

　　11 崔建遠(yuǎn)：《中國房地產(chǎn)法研究》，中國法制出版社1995年版，第238頁。

　　12 謝莊、王彤：《產(chǎn)權(quán)變更登記不應(yīng)是商品房買賣合同成立的要件》，載《法學(xué)評論》1996年第6期。

　　13 王洪亮：《不動產(chǎn)物權(quán)登記立法研究》，載《法律科學(xué)》2000年第2期。

　　14 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（1）》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第263頁。

　　15 王澤鑒：《民法物權(quán)：通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第108頁注釋（1）。

　　16 王澤鑒：《民法物權(quán)：通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第108頁。

　　17 王澤鑒：《民法物權(quán)：通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第108頁注釋（1）。

　　18 王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第144頁。

　　19 崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（修訂本），法律出版社2000年版，第197頁。

　　20 崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（修訂本），法律出版社2000年版，第204、205頁。

　　21 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第25—26頁。

　　22 王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第97頁。

　　23 王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第99頁。

　　24 馬俊駒、余延滿：《民法原論》（上），法律出版社1998年版，第83頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第143頁；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》（上），中國政法大學(xué)出版社1987年版，第130—131頁。

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