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房屋轉(zhuǎn)租效力探討——兼議《合同法》的完善
[內(nèi)容提要]：出租人將房屋租賃給承租人后，承租人轉(zhuǎn)租后容易發(fā)生糾紛。如承租人違約不付租金，出租人要求收回房屋；次承租人以轉(zhuǎn)租無效為由拒付租金，我國現(xiàn)行《合同法》未規(guī)定次承租人的抗辯權(quán)，對轉(zhuǎn)租的規(guī)定既不科學，對次承租人也不公平。本文論證了租賃權(quán)的性質(zhì)和立法上的不足，提出完善立法的思路，即賦予租賃權(quán)人以物權(quán)的保護方法，給予租賃合同各當事人以平等保護。[關(guān)鍵詞]：租賃 轉(zhuǎn)租 效力 完善
一、問題的提出
出租人甲將房屋出租給承租人乙，乙又將房屋轉(zhuǎn)租給丙，后來乙違約未交房租，甲遂要求解除租賃合同，收回房屋，丙聽甲講乙轉(zhuǎn)租房屋未告訴甲，丙遂訴至法院，要求法院判令丙與乙之間的租賃合同無效，不付租金，并要求乙賠償其損失。
本糾紛的處理關(guān)鍵在于對房屋轉(zhuǎn)租行為效力的認定，房屋轉(zhuǎn)租是否需要出租人同意。我國現(xiàn)行法律對轉(zhuǎn)租合同關(guān)注較少，《合同法》第224條規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效。第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當賠償損失。”“承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同�！边@一規(guī)定基本上沒有涉及轉(zhuǎn)承租人的權(quán)利義務(wù)，給有關(guān)案件的審理流下了一定的法律漏洞。
本文提出的問題，主要在于房屋轉(zhuǎn)租是否需要房屋所有人的同意，在房屋所有人不知道或不同意的情況下，是否應(yīng)認定轉(zhuǎn)租合同無效？要認清轉(zhuǎn)租合同的效力，需要先對租賃權(quán)的性質(zhì)有正確的認識。
二、租賃權(quán)的性質(zhì)
關(guān)于租賃權(quán)的性質(zhì)，有債權(quán)說、物權(quán)說和租賃權(quán)之物權(quán)化說三種
1、債權(quán)說。該說認為承租人對于租賃物使用收益的權(quán)利因租賃物的交付而取得，此權(quán)利系從屬于租賃權(quán)的權(quán)能，并非如物權(quán)之直接支配標的物的獨立的權(quán)利，故租賃權(quán)是債權(quán)而非物權(quán)，這一學說是羅馬法以來的舊說，認為租賃權(quán)無對抗第三人的效力，此與羅馬法上的“買賣破租賃”的思想一致。
2、物權(quán)說。該說認為，租賃權(quán)應(yīng)屬于對物支配的一種物權(quán)，因為租賃權(quán)是占有租賃物而為使用收益的，支配權(quán)實為租賃權(quán)的本體，至于承租人的其他權(quán)利不過是由此而發(fā)生的效果而已。
3、租賃權(quán)為物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)。該說認為租賃權(quán)仍屬于債權(quán)，但法律強化其效力，使之物權(quán)化。其物權(quán)化的效力包括以下四個方面：（1）對抗力。對抗力主要表現(xiàn)為，在租賃關(guān)系存續(xù)期間，承租人對于取得租賃物所有權(quán)或其他物權(quán)的人，也能主張租賃權(quán)的成立和延續(xù)，即“買賣不破租賃�！保�2）對于事實上侵害租賃權(quán)的第三人的效力。第三人事實上侵害租賃權(quán)時，承租人得基于租賃權(quán)而請求損害賠償和排除妨害。（3）租賃權(quán)處分的可能性。此處指租賃權(quán)可以讓與及轉(zhuǎn)租的情形。租賃權(quán)的處分性逐漸被承認，不再特別重視誰為承租人；出租人使承租人得為使用收益的積極債務(wù)，漸漸退化為消極的容忍的債務(wù)。（4）租賃權(quán)的永續(xù)性。一般說來，物權(quán)的存續(xù)期間較長，債權(quán)存續(xù)期間較短，而租賃權(quán)多為較長期間存續(xù)，所以這也是租賃權(quán)物權(quán)化的表現(xiàn)。各國法律雖對于租賃權(quán)多有最長期間的限制，但同時承認期間的更新。[1]我國一些學者認為，租賃合同在當事人之間既引起債權(quán)法律關(guān)系，又引起物權(quán)法律關(guān)系，即導(dǎo)致承租人獲得物權(quán)性質(zhì)的承租權(quán)和先買權(quán)。承租人依租賃合同可獲得物權(quán)，從而使出租人與承租人之間產(chǎn)生了物權(quán)法律關(guān)系。[2]也有人提出在立法上應(yīng)明確規(guī)定租賃權(quán)為物權(quán)。筆者認為，租賃權(quán)盡管出現(xiàn)物權(quán)化的趨向，但就一般而言，其性質(zhì)仍應(yīng)為債權(quán)。從各國的立法規(guī)定看，租賃在各國民法里始終被歸為合同，只是賦予不動產(chǎn)租賃權(quán)一定的物權(quán)效力，即確立“不動產(chǎn)買賣不破租賃”的原則，而對于動產(chǎn)則不適用，因為動產(chǎn)買賣后須現(xiàn)實交付，不能同時保持租賃行為，而且如果也實行動產(chǎn)買賣不破租賃，則不利于財產(chǎn)流通。綜上所述，租賃權(quán)性質(zhì)上是一種物權(quán)化的債權(quán)，即本質(zhì)為債權(quán)，具有某些物權(quán)特征。
確認租賃權(quán)可以具有物權(quán)效力，不是所有的租賃權(quán)都有物權(quán)效力，只有符合“能夠直接支配物”這一條件的租賃權(quán)才是具有物權(quán)效力的租賃權(quán)。也就是說，只有取得并且維持著占有的租賃權(quán)才是一種物權(quán)；沒有取得或已經(jīng)失去了占有的租賃權(quán)不是物權(quán)。因為占有是租賃可以直接支配物的原因，在租賃合同簽定后、承租人取得占有前，承租人擁有請求出租人轉(zhuǎn)移租賃物占有的權(quán)利，只有在真正獲得占有后，承租人才直接支配標的物，這時的租賃權(quán)才符合物權(quán)的要求。
三、轉(zhuǎn)租合同效力辨析
租賃合同的出租人是負有將租賃物交付對方使用收益的一方當事人。出租人一般應(yīng)為出租標的物的所有人，但不以所有人為限。凡對標的物享有合法的使用收益權(quán)的人，原則上均可為出租人，有權(quán)將其使用的標的物轉(zhuǎn)由他人使用。但是法律規(guī)定須經(jīng)所有人同意的，合法使用人出租財產(chǎn)的，須經(jīng)所有人的同意。以自己無權(quán)出租的他人之物出租的，租賃合同可以有效，但由于合同不能履行，出租人應(yīng)負債務(wù)不履行的責任，這屬于出租人的權(quán)利瑕疵擔保問題。承租人是否可以出租人不是財產(chǎn)所有人或未告知所有人而轉(zhuǎn)租房屋，主張轉(zhuǎn)租無效呢？就租賃合同的目的而言，承租人是要取得對租賃物的使用收益，只要出租人能滿足承租人的這一要求，承租人就沒必要提出其他的要求，因此承租人無權(quán)已出租人無出租權(quán)而主張合同無效，只能請求出租人承擔合同不履行的責任。正如1982年臺灣上字第4690號判決所說：“查出租人固負有使承租人就租賃物為使用收益之義務(wù)，惟此項義務(wù)之履行，并不以轉(zhuǎn)移租賃物之所有權(quán)為必要，故出租人對其租賃物是否有所有權(quán)或其他權(quán)利，概非租賃之成立要件�！比欢�，我國《合同法》第224條第二款卻又這樣規(guī)定：“承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同�！睆亩穸顺凶馊说姆商幏謾�(quán)。法律如此規(guī)定，無非是為了防止承租人在未經(jīng)出租人同意的情況下，利用租賃物轉(zhuǎn)租漁利，攪亂市場價格；也為了防止承租人利用租賃物進行非法活動，損害社會公共利益。但筆者對此持不同的見解。因為訂立租賃合同轉(zhuǎn)移的是租賃物的占有、使用和收益權(quán)，承租人取得租賃物的目的也是為了使用、收益，所以在當事人沒有特別約定的情況下，承租人依租賃合同取得租賃物后，有使用和收益的權(quán)利，出租人不得進行不當干涉。所以承租人進行轉(zhuǎn)租，是取得收益的一種方法，也是在租賃合同目的范圍內(nèi)應(yīng)有的權(quán)利，不應(yīng)該加以否定。也許有人會認為：如果第三人對租賃物造成了損害，則不利于對出租人的利益保護。這種擔心完全沒有必要，因為在出租人與承租人之間，承租人和第三人之間分別有合同關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則，當?shù)谌藢说奈镌斐蓳p害時，由第三人向承租人承擔損害賠償責任，再由承租人向出租人承擔賠償責任。這種情況，與承租人自己使用租賃物造成其毀損從而向出租人承擔責任的情形并無實質(zhì)性的區(qū)別。況且，承租人對租賃物進行轉(zhuǎn)租，只是占有、使用權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，對出租人的所有權(quán)并不產(chǎn)生任何影響。而由于轉(zhuǎn)租，能使第三人更好地利用租賃物，更大地發(fā)揮租賃物的價值。既然轉(zhuǎn)租在法理上可行，于實踐上有利，我們還有何理由否定他呢？所以應(yīng)當認為承租人未經(jīng)出租人同意，而對租賃物進行轉(zhuǎn)租，并不屬于無權(quán)處分，而是正當行使收益權(quán)。從世界各國的立法看，對轉(zhuǎn)
租的規(guī)定有兩種立法模式，即承諾轉(zhuǎn)租和責任轉(zhuǎn)租，所謂承諾轉(zhuǎn)租指未經(jīng)出租人同意，不得轉(zhuǎn)租。如《日本民法典》第612條規(guī)定，承租人除非經(jīng)出租人承諾，不得讓與其權(quán)利或轉(zhuǎn)租租賃物；所謂責任轉(zhuǎn)租，指承租人非經(jīng)禁止可以轉(zhuǎn)租，承租人承擔相應(yīng)的后果。如《法國民法典》第1717條規(guī)定承租人有轉(zhuǎn)租或以租賃權(quán)讓與于他人的權(quán)利，但承租人被禁止此種權(quán)利者，不在此限。
轉(zhuǎn)租合同的法律后果要區(qū)分合法轉(zhuǎn)租和非法轉(zhuǎn)租。合法轉(zhuǎn)租包括經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租和在不動產(chǎn)租賃中當事人未約定不得轉(zhuǎn)租時，承租人將租賃物轉(zhuǎn)租。在合法轉(zhuǎn)租時，當事人之間發(fā)生如下法律后果：第一、出租人與承租人之間的關(guān)系不因轉(zhuǎn)租而受影響，承租人并應(yīng)就因次承租人應(yīng)負責的事由所產(chǎn)生的損害向出租人負賠償責任。第二、承租人為轉(zhuǎn)租人，其與次承租人之間的關(guān)系與一般租賃關(guān)系并無區(qū)別。第三、在出租人與次承租人之間，并不存在直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，次承租人未經(jīng)承租人認可，不能直接向出租人履行承租人的義務(wù)，出租人也不能直接向次承租人行使權(quán)利。第四、轉(zhuǎn)租是以承租人享有租賃權(quán)為基礎(chǔ)，在承租人的租賃權(quán)因合同終止等原因消滅時，次承租人不能向出租人主張租賃權(quán)。如因上述原因次承租人不能行使租賃權(quán)而受有損害時，次承租人也只能向轉(zhuǎn)租人請求賠償。非法轉(zhuǎn)租包括約定禁止轉(zhuǎn)租或轉(zhuǎn)租應(yīng)經(jīng)出租人同意而未經(jīng)其同意的情況下進行的轉(zhuǎn)租。非法轉(zhuǎn)租發(fā)生以下法律后果：第一、就轉(zhuǎn)租人與次承租人之間的關(guān)系來說，雙方之間的租賃合同有效，轉(zhuǎn)租人負有使次承租人取得對租賃物為使用收益權(quán)利的義務(wù)，因轉(zhuǎn)租人的原因不能使次承租人取得使用收益權(quán)利的，次承租人應(yīng)向轉(zhuǎn)租人請求損害賠償。因為次承租人在租賃房屋或其他財產(chǎn)時，沒有義務(wù)一定了解誰是產(chǎn)權(quán)人，承租人有無權(quán)利轉(zhuǎn)租，轉(zhuǎn)租人有義務(wù)告知，未告知的后果應(yīng)由轉(zhuǎn)租人承擔。第二、對出租人與承租人來說，承租人轉(zhuǎn)租為嚴重的違約行為，出租人有權(quán)終止合同，如《德國民法典》第549條規(guī)定，在出租人拒絕允許轉(zhuǎn)租時，承租人不顧出租人的警告而繼續(xù)轉(zhuǎn)租的，出租人可以終止租賃關(guān)系。出租人終止合同的，并可以請求損害賠償；出租人不終止合同的，租賃關(guān)系仍然有效，不因承租人的轉(zhuǎn)租而受影響。第三、就出租人與次承租人之間的關(guān)系而言，次承租人的租賃權(quán)不能對抗出租人。在出租人終止租賃關(guān)系時，出租人可以直接向次承租人請求返還租賃物。但如出租人不終止租賃關(guān)系，可否向次承租人主張權(quán)利呢？依日本判例及德國學說，出租人雖不終止租賃關(guān)系，也可以以擁有租賃物所有權(quán)為理由，對次承租人提出排除妨害的請求。[3]依我國臺灣地區(qū)學者的解釋，出租人不終止與承租人的租賃關(guān)系時，次承租人的租賃權(quán)源于承租人的租賃權(quán)而發(fā)生，在承租人有租賃權(quán)期間，次承租人為承租物的占有、使用收益并非不法，出租人不能直接向次承租人請求返還租賃物。[4]筆者同意這種觀點，不然，次承租人的權(quán)利沒有任何保障，租賃權(quán)也沒有任何物權(quán)的對抗效力，與租賃權(quán)的性質(zhì)不符，不利于租賃物的流轉(zhuǎn)和用益效能的發(fā)揮。
四、對我國《合同法》關(guān)于轉(zhuǎn)租合同規(guī)定完善的思考
我國《合同法》第224條關(guān)于轉(zhuǎn)租的規(guī)定，既不是承諾轉(zhuǎn)租的立法模式，也不是責任轉(zhuǎn)租的立法模式，使人感覺軟弱無力，缺乏操作性。因為從該條規(guī)定看，承租人經(jīng)出租人同意可以轉(zhuǎn)租租賃物，如果出租人不同意或不知道時，承租人能否轉(zhuǎn)租，如果出租人不提出異議，是否可視為默認？轉(zhuǎn)租期限與承租人的租賃期限不一致時應(yīng)如何處理。這些問題從現(xiàn)行規(guī)定中無法查出，只能根據(jù)法理來解決。筆者認為應(yīng)改變我國《合同法》對轉(zhuǎn)租問題無關(guān)痛癢的規(guī)定，從發(fā)揮租賃權(quán)使用、收益的效能出發(fā)對轉(zhuǎn)租問題重新進行定位，以保護次承租人的合法權(quán)益，具體理由如下。
第一、轉(zhuǎn)承租人與承租人訂立租賃合同是基于對承租人擁有租賃權(quán)的信任，在轉(zhuǎn)租時，承租人有租賃權(quán)，轉(zhuǎn)承租人沒有過錯，出租人因轉(zhuǎn)租就可以解除合同，將給次承租人帶來很大損失，次承租人在目前無法抗辯，對他不公平。
第二、轉(zhuǎn)租在現(xiàn)實生活中廣泛存在，目前許多辦公樓、店鋪甚至居民住宅以轉(zhuǎn)租的形式進行使用。辦公樓和店鋪往往涉及價值高昂的裝修費用及其它成本，住宅則關(guān)系到人民群眾的日常生活，即便是承租人違約，出租人收回房屋，善后問題也會非常麻煩，何況次承租人沒有過錯。尤其是承租人拖欠的租金金額小于解除合同給次承租人造成的損失時，片面保護出租人利益更不可取。次承租人的損失只能向承租人追討，如果承租人支付困難，則索賠風險極大。
第三、在次承租人已履行合同義務(wù)、完全沒有過錯的情況下，允許出租人收回房屋，將使次承租人的地位處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)。次承租人無法控制前手承租人的行為，也無法預(yù)見前手承租人可能的違約。無法預(yù)測自己的合同地位，必然會降低投入，不能充分利用租賃物收益，使出租人的利益也最終會受到損害。
保護轉(zhuǎn)租權(quán)需要對我國的《合同法》進行完善，根據(jù)租賃權(quán)的性質(zhì)對轉(zhuǎn)租行為做出評價。筆者認為應(yīng)做如下改進：《合同法》應(yīng)明確規(guī)定，法律不禁止轉(zhuǎn)租，出租人與承租人未約定不能轉(zhuǎn)租的，承租人可以轉(zhuǎn)租，轉(zhuǎn)租后，出租人因承租人違約或其他原因要求收回租賃物的，出租人應(yīng)先與承租人解除合同，在租賃合同解除前，次承租人的租賃權(quán)可以對抗出租人；在租賃合同解除后，出租人可以要求次承租人交出租賃物，但應(yīng)給次承租人合理的準備時間，次承租人因此造成的損失由承租人進行賠償。
這樣規(guī)定租賃合同與轉(zhuǎn)租合同的權(quán)利義務(wù)，可收到如下成效：1、各方權(quán)利義務(wù)真正做到了公平合理，承租人與次承租人可以憑占有享有物權(quán)保護，不必擔憂出租方的變更影響自己的權(quán)利，次承租人也不必擔心因承租人的過失危及自己的權(quán)利，穩(wěn)定了租賃關(guān)系，保證租賃合同各方當事人能夠依據(jù)法律預(yù)測自己行為的后果和風險，強化了租賃交易安全。2、解決了租賃權(quán)與物權(quán)之間的沖突，使直接支配物的租賃權(quán)能獲得物權(quán)保護，使物權(quán)體系做到了邏輯嚴密。3、把占有作為租賃能否得到物權(quán)保護的根本要件，使有占有受到物權(quán)保護，無占有受到債權(quán)保護，解決了長期以來對租賃進行債權(quán)保護還是物權(quán)保護的難題，對租賃合同的權(quán)利義務(wù)作出了明確的界定，有利于協(xié)調(diào)《合同法》與《物權(quán)法》的關(guān)系。
注釋：
[1]史尚寬：《債法各論》，第140-142頁；鄭玉波：《民法債編各論》（上冊），第200-202頁。
[2]參見王家福：《中國民法學。民法債權(quán)》第650頁。
[3]郭明瑞、王軼：《合同法新論。分則》第120頁。
[4]史尚寬：《債法各論》，第178頁；鄭玉波：《民法債編各論》 （上冊），第250頁。
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