淺談我國不動產登記制度的完善

　　隨著市場經濟的日趨活躍，當事人之間的不動產交易大量涌現(xiàn)，因不動產登記制不完善而引發(fā)的糾紛也由此增多。法院在認定未辦理不動產權屬登記的買賣合同效力時，一般有以下4種作法：1?合同不成立，一方收受的財產以不當得利返還給另一方，造成損失的由過錯一方負責賠償；2?合同無效，由雙方承擔合同無效的法律后果；3?合同“尚未發(fā)生效力”，一方可強制另一方實際履行或在解除合同時要求對方承擔違約責任；4?合同成立生效，產生一種債權請求權。但不動產所有權未發(fā)生轉移，買方可依合同請求賣方承擔違約責任，其中前三種做法都將登記的效力及于房屋買賣合同本身，認為未經權屬登記，合同債權或不能成立或成立后不能生效，唯有最后一種做法將登記的效力獨立于買賣合同之外，認為登記與否不影響合同債權的發(fā)生。由此可見，各地法院在不動產登記的效力上認識并不一致，究其原由，是由于我國立法的不明確，不但有關不動產物權變動的登記制度尚未在中國得到系統(tǒng)的建立，而且現(xiàn)行法院中的有關制度也說不上完全是民法物權法意義上的制度，它仍然是帶有濃厚的行政法色彩的制度。

　　一、不動產登記的效力

　　1?原因行為與結果行為

　　不動產交易中，債法上的合同為原因行為，而物權變動登記為結果行為。以房屋買賣為例。在我國完成房屋買賣分為訂立買賣合同和進行權屬登記兩個階段。其中訂立房屋買賣合同的行為是一種債權行為，合同成立生效后，合同當事人之間就產生一定的債權債務關系，這種債權債務關系先于房地產權屬登記而有效存在，買受人負有在約定期限內付清房款、受領房屋的義務；出賣人負有在約定期限內將房屋按合同約定的質量交付買受人的義務，雙方均有相應的債權請求權。但此時只是具備了物權變動的原因，并不發(fā)生物權變動的效力。只有經房地產權屬登記，房屋的所有權才從出賣人一方轉移至買受人一方，在此之前，出賣人始終保有標的物的所有權。房地產物權的變動是在權屬登記階段完成的，這在德國民法關于不動產物權變更的“合意＋登記原則”中得到鮮明地反映。這里的“合意”特指物權行為，不動產物權變動憑債權契約、物權契約、登記而發(fā)生，物權契約的外在形式即登記。在“一物二賣”的場合，尤其在第二買受人為善意的情況下，盡管第一買受人與出賣人之間存在著有效的債權債務合同，第一買受人因未辦理登記手續(xù)仍不能取得標的物的所有權，他只能夠依債法上的違約責任制度請求出賣人賠償，而不得主張第二買受人與出賣人之間的合同無效，筆者以為，那些將未辦理不動產登記的合同認定為無效或未生效的立法、司法實踐，實際上是混淆了不動產交易中的債權行為與物權行為的效力，將債法上的原因行為歸入到物權法上的登記-結果行為中，其結果是否定了合同的獨立效力，不利于對債權人利益的保護。

　　2?不動產登記的效力

　　不動產登記有兩重意義，一是公法上行政權力對不動產交易進行監(jiān)督管理，二是私法上通過權利狀態(tài)的公示，保證交易安全。這里著重探討第二重意義。根據登記對不動產交易安全的保護范圍，可以將兩方各國的立法大致分為登記生效主義型和登記對抗主義型。從我國目前現(xiàn)行法規(guī)中散見的有關登記的規(guī)定來看，我國的立法例為第一種類型。既然為登記為生效，就可推出不動產登記的最重要的一層效力：物質變動的根據效力。登記在這里發(fā)揮著決定當事人的不動產物權能否按照當事人意愿設立、變更與廢止作用。如果把登記對物權變動的決定效力看作是有積極作用，那么物權公示效力就是登記的消極作用。世界各國凡有不動產立法者，一般均承認登記對抗第三人的效力。登記的第三層效力為善意保護效力，這是從物權公示效力中派生出來的。由于登記本身具有社會客觀公信力，在信賴登記的第三人取得登記的不動產物權時，其正當權利不會因為有錯誤的登記而被剝奪，客觀公正的社會交易秩序才能得到維護。除此之外，登記還具有警示效力，提供給社會法律訊息，讓社會尤其是不動產取得人了解標的物的全面情況，然后決定自己是否為某項法律行為。

　　二、我國不動產登記制度的立法建議

　�。ㄒ唬┪覈�不動產登記效力應采取對抗主義

　　民法制度構造的基礎應當是現(xiàn)實中的利益衡量和價值判斷。筆者認為根據不動產制度的“實益”，不動產登記的效力應采取對抗主義。

　　利益衡量和價值判斷分為宏觀和微觀兩個角度。

　　在宏觀角度，私法自治是民法的基本原則，當事人有權依照自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事物，基于私法自治原則，私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思。物權變動是民法中物權制度的重要部分，只要其變動沒有損害國家、社會和第三人的利益，法律就不應該過多地干涉，否則，反而阻礙了商品流通和市場交易，不利于市場經濟的發(fā)展。

　　在微觀利益衡量上，有的學者主張不動產登記效力采成立要件主義的最主要的理由是，采登記的對抗主義不利于保護交易安全和第三人的利益?“交易上的利益”?。但是，事實上又是怎樣一回事呢﹖為了說明問題，舉一個具有代表性的例子如下：

　　甲擁有一不動產，與乙訂立買賣合同，將不動產轉讓給乙，但尚未辦理不動產變更登記。此時，又有丙來與甲協(xié)商欲買甲之不動產，價格比乙為高，甲轉而準備將不動產賣給丙。丙為交易第三人，現(xiàn)在我們分別在丙為善意和惡意兩種情況下考察不動產登記采生效主義及采對抗主義中衡量交易上的利益。

　　1?丙為善意：

　　1）不動產登記采生效主義

　　在登記為物權變動之生效要件時，由于乙尚未辦理不動產的變更登記，故不動產的變動沒有生效，甲仍是不動產的合法所有人，他當然有權將自己的不動產轉讓給丙?在這種情況下，由于甲是不動產的有權處分人，根本不需要適用善意取得制度，丙即可合法地取得不動產的所有權，其實，在不動產登記采生效主義的國家里，不動產以登記為公示原則，故不動產的取得一般不適用善意取得制度?。然后，甲對乙承擔債權法上的違約責任，這樣，丙最終取得該不動產。

　　2）不動產登記采對抗主義

　　在登記采物權變動之對抗主義時，不動產的取得和變更只要當事人意思表示一致時，即生效力，但是，物權變動的效力不能對抗善意的第三人。這樣，即使乙尚未辦理不動產的變更登記，物權變動已經生效，他仍然可以獲得不動產。但是，由于丙是善意第三人，乙取得不動產的效力不能對抗丙，丙因而最終取得該不動產。

　　2?丙為惡意

　　1）不動產登記為生效要件

　　在不動產登記為生效要件時，乙沒有辦理不動產的變更登記，則物權變動不生效，甲仍然是不動產的合法所有人，即使丙是惡意的第三人，甲將不動產轉讓給丙的行為還是有效?丙在受讓不動產之后立即辦理了登記?，結果，乙只能請求甲承擔違約責任的法律救濟，而惡意第三人丙竟然最終取得了不動產。

　　2）不動產登記采對抗主義

　　在不動產登記采對抗主義，物權變動的效力僅僅不能對抗善意的第三人，而如果第三人是處于惡意的話，即使沒有登記，物權變動仍然有效。所以，當第三人丙為惡意時，乙可以對抗丙而繼續(xù)合法享有不動產，丙則不能取得不動產。

　　3 結論：

　　從以上的分析中可以看出，當第三人為善意時，第三人都能取得不動產，無論不動產登記采生效主義還是采對抗主義，都是同樣地保護交易安全和第三人利益的。而當第三人為惡意時，在不動產登記采對抗主義的情況下，惡意第三人不能取得不動產；但是，在不動產登記為生效要件的情況下，惡意第三人卻能夠取得不動產，從交易安全方面考慮，筆者認為，交易安全應當包括兩方面，以本案例分析，一方面是受讓人乙的交易安全；另一方面是第三人丙的交易安全，一般而言，當事人之間在有關物權變動的意思表示達成一致后，到辦理物權登記之前，總有一段時間間隔，如果不動產登記為物權變動之生效要件，則在此段時間間隔中，物權變動不生效，原不動產所有人甲仍是不動產的有權處分人，他為了獲得更好的交易價格，或者處于其他方面利益的考慮，不管第三人丙是善意還是惡意，甲的這種有違商業(yè)道德的行徑都將得逞，這樣的法律規(guī)則，對于受讓乙而言，就沒有交易安全的公平正義?如果說不動產登記的生效主義有利于保護第三人利益的話，那就是它連惡意第三人都保護?另外，有學者認為，不動產登記采對抗主義制度本身自相矛盾，理由是，不動產物權變動依當事人的意思表示一致可以生效，但是該“生效”的物權不能對抗第三人，即該“物權”沒有公認的物權的對世權的性質，若其不能對抗第三人，他的設立又怎么能“生效”，所以，該“物權”就不可能成為真正的物權，是沒有意義的物權。筆者認為，登記對抗主義中意思一致而取得的物權在性質上，屬于負解除條件的物權，在沒有善意第三人時，物權變動生效，出現(xiàn)善意第三人的情況后，物權變動的效力不能對抗第三人。另外，物權發(fā)展到現(xiàn)代，已經是有限制的絕對權，在善意取得制度中，為了保護交易安全和善意第三人的利益，真正權利人的物權都不能對抗第三人，所以，如果我們認為只要有第三人的對抗，物權就不是真正的物權的話，那么現(xiàn)在所有的物權都不是真正的物權，之所以得出這個錯誤的結論，問題在于沒有正確把握現(xiàn)代物權的性質。

　　（2）不動產登記應采形式審查制

　　登記的實質審查制，即登記機關對于登記之申請，除須審查登記條件是否在形式上完備外，對于不動產物權變動之原因與事實是否相符、有無瑕疵，也須詳細審查，經確定后方予登記。而登記的形式審查制與此恰恰相反，登記機關對于登記的申請，只進行形式上審查，而對于契約上所載的權利事項，在實質上是否真實，有無瑕疵，在所不問。

　　實質審查制有以下兩個主要弊端：

　　第一、由于進行實質審查，審查的范圍和力度都相當大，登記機關的審查費用很高而且手續(xù)繁冗，需要花費當事人大量的金錢和精力，使得交易費用和成本驟升，人為地設置了市場調配資源機制的障礙，同時，在登記時實質審查的時間比較長，完全不符合市場經濟高速運轉的需要，而且，現(xiàn)實中不動產登記種類繁雜，數量龐大，每件登記都要進行全面的實質審查，必將耗費登記機關大量的人力和物力，所以，從經濟效益和效率的角度而言，實質審查是不足取的。

　　有人提出，根據德國法中關于物權行為的理論，民事法律行為分為物權行為和債權行為，這兩種行為有著本質的不同，如果采用物權行為無因性理論，即物權行為在其法律效力和法律結果上必須與其原有行為的有效性相分離，不動產變動之際，登記官吏的審查范圍也就僅限于審查直接發(fā)生物權變動的物權行為。筆者認為，首先，我國大多數學者都認為物權行為理論是“概念法學的幽靈”而不主張物權行為的無因性理論，其次，如果登記中僅審查直接發(fā)生物權變動的物權行為，那其實與形式審查制一般無異。

　　第二、堅持實質審查制的學者經常提出實質審查的最大優(yōu)點，即利用登記機關行政權力的高效、權威性使物權得以公示并獲得公信力，而且，采取嚴格的公示態(tài)度可使物權變動完全處于國家的管理和控制之下，便于國家有關部門進行管理和監(jiān)督，法律的社會保護功能得到充分發(fā)揮。但是，筆者認為，在我國的當前公權力缺乏有效制約的國情下，實質審查制非常容易導致國家公權力對私權力侵擾和過度干預的問題。

　　首先，在實質審查制中，登記機關需要對合同的實質性條款進行審查，以確定物權變動之原因與事實是否相符。如果登記機關是行政機關的話，根據契約自由原則，合同的訂立應由當事人之間私法自治，如果登記時登記機關都要對于合同實質條款進行審查，實際上等于扮演了司法機關的角色，不動產登記幾乎就變成了向司法機關提起的合同效力確認之訴，背離了不動產登記的初衷，同時也是對當事人意思自治的過分干預。

　　實質審查的登記具有公信的效力，有的學者稱之為公信原則。公信原則系指依公示方法所表現(xiàn)的物權縱不存在或有異，但對于信賴此項公示方法所表示之物權、而為物權交易之人，法律仍承認具有與真實物權存在相同法律效果，以為保護的原則。一旦實行登記的實質審查制，登記具有強大的法律效力-公信力，登記機關就必然需要為此承擔相應強度的法律責任，對于真實權利人所受損害予以補償。在登記如有錯誤、遺漏、虛偽而致權利人于損害時，在德國登記制中，由國家負責賠償，在托倫斯登記制中，登記機關自己設置賠償基金承擔責任，不動產登記種類繁多，數量巨大，實質審查對于登記機關而言是一個沉重的負擔，對于登記機關的人員素質和辦公設備有相當高的要求，登記機關不易執(zhí)行。

　　其次，通過登記的手段來加強國家對于不動產的管理和控制，筆者以為是一個不足取的辦法。我國建國以來一直實行高度集中的計劃經濟，對社會的各種資源惟恐管理和控制得不緊，對于社會生活各方面“統(tǒng)得過死，統(tǒng)得過嚴”，反而阻礙了經濟的發(fā)展。

　　登記實行形式審查制的最大弊端是登記缺乏公信力，物權變動的法律關系不明朗，物權歸屬情況不明晰，從而不利于交易安全。

　　筆者認為，形式審查制的這一弊端可以通過不動產產權證書的方法予以解決。在托倫斯登記制中，雖然實行登記的實質審查制，但是并不強制一切土地必須申請所有權及他項權力登記，即采任意登記主義，在這種情況下，由于可登記可不登記，因此，不動產物權變動的法律關系也不是很明朗。為了解決這個問題，托倫斯登記制度中使用交付產權證書的方式來明晰物權的歸屬情況，保障交易安全和經濟信用。這種方法，一方面達到了保障交易安全和經濟信用的目的，另一方面，物權變動中交付產權證書，尊重了當事人在私法領域中的意思自治原則，節(jié)省了大量的登記費用，克服了實質審查制的重大弊端。就我國而言，早在五十年代就已經實行不動產所有權登記發(fā)證制度，歷史上和現(xiàn)在一直實行不動產的登記發(fā)證制度，我們已經在心理上和事實中普遍認可產權證書制度，所以，以發(fā)放產權證書的方法來彌補形式審查的弊端，具有現(xiàn)實的制度基礎，因而可行性甚強，這樣一來，形式審查既保證了交易安全，又有利于經濟效率，理應是立法最佳選擇。

　�。ㄈ�）不動產登記制度的“五個統(tǒng)一”原則

　　目前，我國不動產登記機關是“多頭執(zhí)政”，而且其依據的法律也不同。這種混亂的狀況不符合法理，也與世界各國的不動產登記制度不兼容。我國在制定物權法或者專門的不動產登記法時，有必要加以改善，具體而言，需要注意“五個統(tǒng)一”的原則：

　　第一，統(tǒng)一法理依據。

我國目前的不動產登記的法律依據“政出多門”，而且，已經制定的法律、法規(guī)中雖有關于不動產登記的規(guī)范，但這些規(guī)范比較零散，而且不合理者頗多，相互之間也存在大量矛盾的情況。更要害的問題是，目前大量的不動產登記內容仍然是按照計劃經濟的要求制定的，這些制度是為了滿足對土地、房屋進行行政管理的需要，而不能滿足不動產進入市場交易的需要。所以，必須制定一部滿足市場經濟要求，邏輯嚴密、內容統(tǒng)一的適應我國國情的不動產登記法。

　　第二、統(tǒng)一登記機關�？疾焓澜绺鲊�的不動產登記制度可以發(fā)現(xiàn)關于登記機關的兩個規(guī)則性特點：一是不動產登記機關多為司法機關。如：德國是屬于地方普通法院系統(tǒng)的土地登記局；日本是司法行政機關法務局、地方法務局及其派出所；瑞士是各州的地方法院；我國舊民法制定之時，也是采用地方法院統(tǒng)一登記的做法，但后來由于民國原司法混亂而改為由不屬于行政機關的獨立部門-地政局統(tǒng)一負責。二是不動產登記機關的統(tǒng)一性。為維護在不動產登記上司法統(tǒng)一性，同時也因為不動產在自然聯(lián)系上的緊密性，國家法律均規(guī)定一國之內或一個統(tǒng)一司法區(qū)域內實行統(tǒng)一的不動產登記制度，即不論土地，房屋還是其他不動產，也不論是何種不動產物權，均由統(tǒng)一的登記機關負責。

　　目前，我國不動產登記機關都是有關不動產的行政管理部門。之所以世界各國都以司法機關為登記機關，是因為不動產登記直接或者間接地決定權利人的實體權利，故登記制度應與司法部門建立直接的關系。由于在登記時需要進行審查，就我國國情而言，行政機關無專門的相關人員和設備，難以擔當不動產登記的重任，同時，行政機關由于負有行政管理職能，容易使登記變成行政管理的性質。另一方面，我國司法機關配有專門的法律人才和相關司法設備，同時，為了尊重當事人的意愿和保障當事人的合法權益，已經發(fā)展了一整套比較成熟的符合程序正義的訟訟原則和制度，例如辯論原則、訴訟證據制度等，而且，司法機關具有相對的獨立性，有利于登記的公正性。另外，一旦有關不動產的登記發(fā)生爭議，就可以直接進入訴訟程序，當事人不必經過起訴階段，而是直接向上級法院上訴，這樣既方便當事人獲得法律救濟，又可以節(jié)省有限的訴訟資源。所以，筆者認為，我國應當順應國國際規(guī)則，以司法機關為不動產登記機關為宜，具體而言，可以由不動產所在地的縣級人民法院統(tǒng)一管理。

　　第三、統(tǒng)一登記效力，根據本文的分析，筆者主張不動產登記法應采登記對抗主義，實行形式主義登記的原則。這不僅符合法理的要求，更是適應我國市場經濟發(fā)展的需要。

　　第四、統(tǒng)一登記程序。在我國，一直存在重實體而輕程序的錯誤思想，對于程序公正的獨立價值缺乏應有的認識，不動產登記制度是為了適應市場經濟的發(fā)展，而市場具有高度的流動性，全國應當形成一個統(tǒng)一的大市場，減少直至消除地方保護主義，在不動產登記法中，應該統(tǒng)一登記的程序，原則上不允許各地區(qū)各自制定自己的不動產登記程序。

　　第五，統(tǒng)一權屬證書。不動產權屬證書是證明權利人擁有不動產物權的重要文書，是在我國未來實行登記對抗主義后保證交易安全的不可或缺的重要配套制度。我國目前的不動產權屬文書不統(tǒng)一，在種類上包括地權證、房地產權證、林權證等等多種不動產權屬文書并行的情況。不動產權屬證書的不統(tǒng)一，不方便權利人進行登記，而且加重了權利人的經濟負擔，式樣不統(tǒng)一也給假冒證書提供了可乘之機，對于市場交易的安全和效率極為不利。所以，不動產物權的權屬證書應當由統(tǒng)一的機關制作、頒發(fā)，并且具有統(tǒng)一的格式。這樣制定的權屬證書就可以改變和防止目前權屬文書中的混亂局面，從而保障不動產交易順利、安全、高效地進。

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