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土地使用權轉讓合同研究
第一節(jié) 土地使用權轉讓的特點和方式一、土地使用權轉讓的特點
土地使用權轉讓是土地使用人將其擁有的土地使用權再移轉給他人的行為。這里的“再移轉”，是指土地使用人在從政府或其他人手中取得土地使用權，已經發(fā)生至少一次土地使用權主體的變更，而轉讓意味著至少第二次主體變更。由于轉讓是以主體的變更為界定標準，以土地使用權出售、交換、贈予、繼承、合建、投資入股等涉及土地使用人變更的行為均可視為土地使用權轉讓行為。
土地使用權的轉讓是不動產物權的轉讓，該行為除可能涉及合同法的諸多規(guī)定外，還具有不動產物權變動的各項特點，包括：
1、土地使用權與地上建筑物、附著物一同移轉。關于土地與地上物，理論上有一元主義和二元主義之說。所謂一元主義，是將土地和其地上物視為一個整體的權利，或如德國民法，將建筑物視為地上權之附屬物；或如日本民法之相反規(guī)定，將地上權視為建筑物之附屬物。采一元主義者，附屬物不得離開主體權利而獨立存在〖注：參見史尚寬著：《物權法論》中國政法大學出版社2000年版，第198頁〗。所謂二元主義，是把土地和地上物視為兩個獨立的權利，兩者互不附屬。二元主義并無絕對不妥，如果房產被視為是一種獨立的權利，并能對其占用的土地權利建立相應的補償制度，兩種獨立的權利也可相安無事。在我國，有地方政府分設國土管理和房產兩個部門分別歸口管理土地使用權和地上建筑物，并對其分別發(fā)證，但因兩種權利之間缺乏相互協(xié)調和補償?shù)姆梢?guī)定，在土地使用權與房產權分屬不同當事人時，當事人對各自權利的處分常�；ハ嗯懦狻⒒ハ嗟钟|，致使人們對二元主義產生誤解。
依我國現(xiàn)時法律，建筑物和其他定著物、附著物均附屬于土地，土地使用權轉讓，地上物一并轉讓。
2、權利義務一同轉移。這里的權利義務，是指土地使用權從土地所有權分離時出讓合同所載明的權利義務及其未行使和未履行部分。如土地的用途，出讓合同約定為住宅用地，無論該地塊的土地使用權經過多少次轉讓，均不因為轉讓而變成其他用途。再如土地上的抵押權，其作為物上負擔的一種，具有追及效力，其隨土地使用權的轉讓一并轉讓，不因轉讓而歸于消滅，抵押權人在土地使用權轉讓后仍可在該塊土地設定的抵押擔保的范圍內享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?br />
至于土地使用權的年限，應以出讓合同設定的年限減去轉讓時已經使用的年限，其得數(shù)視為出讓合同尚未履行之權利與義務，在轉讓土地使用權時隨同轉讓〖注：參見王利明著：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第603－604頁〗。
3、土地使用權的轉讓需辦理變更登記。我國現(xiàn)行立法對物權變動采取登記要件主義，即土地使用權轉讓合同的簽訂并不直接意味著土地使用權的移轉，土地使用權的移轉以登記為要件，轉讓合同中的受讓人不是在轉讓合同簽定以后，而是在土地使用權依法登記到受讓人名下以后方取得土地使用權。這與國外物權法律中的意思主義和形式主義有很大的不同。前者以變動物權的契約為充分條件，當事人達成變動物權的契約，即使未行登記或交付，變動即為發(fā)生；后者也稱物權行為無因性理論，指物權的變動不僅有變動物權的債權契約，更有一個獨立于債權契約之外的、以物權的變動為目的物權行為。所謂無因，是指不把約定價金支付的債權契約作為物權變動的原因，而是把物權的變動，或物權行為本身就視作一種契約，物權行為不因債權契約成立而成立，或無效而無效〖注：參見朱征夫著：《房地產項目公司的法律問題》，法律出版社2001年版，第52－58頁〗。
由于土地使用權的轉讓登記不屬于政府的行政審批行為，未辦理轉讓登記的，雖然土地使用權不發(fā)生移轉，但并不影響轉讓合同的效力。除非另有約定，土地使用權經各方當事人簽署之后生效，未能辦理轉讓登記的，承擔辦理登記義務的一方應向另一方負違約責任〖注：參見梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2001年出版，第458頁〗。
二、土地使用權轉讓的方式
關于土地使用權轉讓的方式，《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十九條規(guī)定有出售、交換和贈與三種方式。后《城市房地產管理法》第三十六條略作發(fā)展，將轉讓的方式規(guī)定為買賣、贈與或其他合法方式。至于何謂“其他合法方式”，該法沒有細說。本書根據土地使用權轉讓必然導致其權利的主體發(fā)生變更這一特點，結合有關立法例，試以轉讓的對價為標準對土地使用權轉讓的方式歸納如下：
1、買賣。作為土地使用權轉讓的最廣泛的方式，買賣以價金的支付為土地使用權的對價。由于“買賣”是土地使用權“轉讓”的主要表現(xiàn)形式，我們通常所說的土地使用權“轉讓”指的就是土地使用權“買賣”。下文關于土地使用權轉讓合同的討論實際上也是關于土地使用權買賣合同的討論，所以說，“轉讓”有廣、狹兩個概念之分，當“轉讓”是廣義概念時，它包括所有的以權利主體變更為目的土地使用權的移轉行為；當“轉讓”是狹義概念時，它與買賣具有同樣的涵義。
2、抵債。抵債是買賣的一種特殊形式，只不過價金支付的條件和期限不同而已。在土地使用權買賣時，土地使用權的移轉和價金的支付是對等進行的，而在以土地使用權抵債時，價金支付在前，所抵之債視為已付之價金。
3、交換。以交換的方式轉讓土地使用權的，土地使用權的對價不是價金，而是其他財產或特定的財產權益。土地使用人將土地使用權移轉給受讓人，以此取得受讓人提供的其他財產或特定的財產權益。
4、作價入股。作價入股介于買賣和交換之間，既類似買賣，又類似交換。說它類似買賣，是因為將土地使用權用來作價，所作之價如同買賣之價金；說它類似交換，是因為土地使用權被用來入股，所得之股如同其他財產或特定的財產權益。
廣東省人大常委會一九九四年一月十八日通過的《廣東省城鎮(zhèn)房地產轉讓條例》明確規(guī)定以房地產作價入股，或以房地產出資與他人合資經營房地產為合資企業(yè)擁有的，均視同房地產轉讓。
5、合建。在開發(fā)房地產時，合建與以土地使用權作價入股都屬于一方出地、他方出錢建房的合作形式。為合作建房的目的而設立獨立法人的，土地使用權轉讓的對價是股權；不設立獨立法人，而采取加名的方式，或甚至不加名、僅以合建合同約定合作各方產權分配的，土地使用權的對價是房屋建成以后的產權。因合建而分配產權以后原土地使用人雖然擁有部分房屋產權及該房屋占用范圍和公用面積的土地使用權，卻不再擁有原來意義上的土地使用權，可視為交換的一種特殊形式，即用地人以部分土地使用權換取房屋產權。
6、贈予。贈予是用地人將其土地使用權無償移轉給受贈人的法律行為。以贈予方式轉讓土地使用權的，土地使用權的移轉沒有直接的對價，它無需價金的支付或財產權利的提供作為對應條件。但土地使用權贈予合同可能會附加其他條件，如用地人在將土地贈予給學校使用時，可能會將土地的使用限于與教育有關的目的。
7、繼承。在用地人是自然人時，用地人的死亡會使其繼承人取得相應的土地使用權。在用地人是法人或其他組織時，其合并或分立也
會導致合并或分立之后的主體取得相應的土地使用權。通過繼承取得土地使用權時，土地使用權的移轉也沒有直接的對價，但可能會有間接的對價，如在通過合并取得土地使用權的法律關系中，新公司繼承了原公司的財產，也會繼承原公司的債務，新公司取得土地使用權的對價，可能以承擔原公司的其他債務的方式體現(xiàn)出來。
通過繼承轉讓土地使用權的另一個特點在于，它可以完全不依當事人的意思、而僅依法律的規(guī)定實現(xiàn)土地使用權的移轉，因而與其他幾種轉讓土地使用權的方式格外不同。
第二節(jié) 土地使用權轉讓的條件
一、對附加土地使用權轉讓條件的質疑
根據法理，財產權一經合法取得，只要不損害他人利益或公共利益，權利人盡可自由處分，不受阻礙，因為處分權本身就是財產權的一部分。具體到土地使用權，權利人取得土地使用權后，可以自己開發(fā)利用該土地，也可以轉讓該土地給他人使用，何須人為以投資或開發(fā)進度為條件設置障礙？對于成片開發(fā)的土地，因出讓的目的在于使成片土地獲得初步開發(fā)、使生地變成熟地、為引進項目和作進一步開發(fā)提供條件，故要求成片土地在適度開發(fā)以形成工業(yè)用地或其它建設用地條件后方可轉讓，似可理解。但對于宗地而言，用于房屋建設工程的出讓合同已經載明其開發(fā)用途和開發(fā)期限等，無論如何轉讓，出讓合同的約束仍對用地人有效，為什么一定要投資25%以上才能轉讓呢？
限制土地炒賣可能是設置轉讓條件的主要動因，但現(xiàn)在看來顯然是下錯了藥。因為炒地之風盛行不是源于土地開發(fā)的程度問題，而是源于一級市場的管理問題，是一級市場與二級市場存在過大的升值空間的問題。實踐證明，在已經將拍賣作為主要出讓方式的地區(qū)，由于土地使用權在一級市場的價格與在二級市場的價格基本相當，土地炒賣因無暴利可圖而得到有效抑制，所以打擊土地炒賣的當務之急是限制協(xié)議出讓，推廣拍賣出讓，而不是設置轉讓條件、硬性要求完成投資25%以上后方能轉讓。
極端的事例并不鮮見，即發(fā)展商在繳付出讓金、取得土地使用權證后因資金原因無力繼續(xù)開發(fā)，又因《城市房地產管理法》第三十八條的規(guī)定未完成投資總額的25%而無法將土地轉讓給他人開發(fā)，雖雙方有意，卻法律無情，土地資源因此得不到有效利用，市場流通因此受到阻礙。
當然，房屋預售時雖也涉及預售房屋占用范圍的土地使用權的轉讓，但因出售的標的是房屋，法律為保護購房人的利益要求預售房必須達到一定的建設條件有合理性，《城市房地產管理法》第四十四條關于預售的商品房、其投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25%以上、并已經確定施工進度和竣工交付日期的規(guī)定并無不妥。
值得注意的是，《城市房地產管理法》中的“轉讓”是廣義的“轉讓”，其范圍應包括買賣、贈予和其它合法方式如作價入股、繼承等，其中贈予是沒有對價的，繼承可以是法定的，作價入股的目的可能就是為了實現(xiàn)前期投資包括前期25%的投資，如果硬性要投資25%之后才能贈予、繼承或作價入股，既不必要，也不可能。因此，籠統(tǒng)地規(guī)定屬于房屋建設工程的土地使用權應在完成開發(fā)投資總額的25%以上后才能轉讓是不準確和不合理的。
二、繳清土地出讓金
繳清土地出讓金是土地使用權得以轉讓的前提條件，此規(guī)定見于《城市房地產管理法》第三十八條第（一）款。
按理，依出讓合同繳交出讓金是通過出讓取得土地使用權的對價，沒有繳清出讓金，就不能取得土地使用權證，沒有取得土地使用權證，就不能認為受讓人取得了土地使用權。當事人未取得土地使用權，如何能轉讓土地使用權？
但在實務中，地方政府為支持房地產業(yè)的發(fā)展或其他原因，常常同意發(fā)展商分期繳付出讓金，在出讓金繳清前，先向發(fā)展商核發(fā)土地使用證，在此情況下用地人轉讓土地使用權，恐難以其未繳清出讓金為由否認其轉讓行為的效力，因為：
1、繳付出讓金是出讓合同設定的義務，依合同之相對性，出讓合同載明的權利與義務只對合同的當事人有約束力，不能用來對抗第三人。政府不能以用地人未繳清出讓金為由來對抗轉讓合同中的受讓人。
2、土地使用權證一經核發(fā)，其登記資料亦依法公示，轉讓合同中的受讓人有充分理由對公示予以信賴，而無任何義務查知轉讓人是否已經繳清出讓金，查知其擁有土地使用權即可。
因此，用地人未繳清土地出讓金，但已取得土地使用權證的，其轉讓土地使用權合同的效力應當支持，政府可依出讓合同向轉讓人追繳出讓金。
對于劃撥土地使用權，用地人雖有土地使用權證，但因未辦理出讓手續(xù)和繳納土地出讓金，其轉讓時應報有審批權的政府審批，以確定辦理出讓手續(xù)或繳納土地出讓金等相關事宜。
三、取得土地使用證
土地使用證是土地使用權的權屬憑證，沒有取得土地使用證意味著用地人在法律上未取得土地使用權，當事人能轉讓其不擁有或尚未取得的權益嗎？
最高人民法院審理的北京城建集團總公司海南綜合開發(fā)公司與恒通集團股份有限公司、海南恒通發(fā)展有限公司、海南寧輝物業(yè)公司土地使用權轉讓合同糾紛上訴案是一個典型的案例。在本案，北京城建集團總公司海南綜合開發(fā)公司與案外人簽訂土地使用權受讓合同，后依合同繳付地價款和城市增容費，在未取得土地使用權和進行任何開發(fā)的情況下，該公司與他人簽訂合建合同，將該土地與他人合建，并收取了他人的投資款。之后，雙方又約定將合建合同中各方所占的份額折成股權，該公司又分多次將其所擁有的股權分割轉讓給多家公司，獲得了巨額利益。對于此案所涉合同的性質和效力問題，最高人民法院認為，其簽訂合作建房合同、股份轉讓合同的行為均為土地使用權和項目轉讓行為。北京城建集團總公司海南綜合開發(fā)公司在簽訂合同時，既未取得土地使用權并辦理項目審批手續(xù)，又未對土地進行投資開發(fā)，尚不具備法定轉讓條件，依法應認定該合同無效，但鑒于上述合同系當事人的真實意思表示，該公司在簽訂合同后已取得土地使用權，合同履行過程中有關審批手續(xù)亦已完善，各方當事人部分履行了合同，從尊重當事人的真實意思表示，保護當事人的合法權益和有利房地產市場的穩(wěn)定與發(fā)展出發(fā)，宜將上述合同作有效處理〖注：參見最高人民法院民事審判庭編：《最高人民法院民事案件解析》，法律出版社1999年8月出版，第217－225頁〗。
此案反映了審判機關當前處理類似案件的傾向性意見，即轉讓人在簽訂轉讓合同時未取得土地使用權，但在履行合同的過程中取得土地使用權的，轉讓合同認定為有效。
四、成片開發(fā)土地須形成工業(yè)用地或其他建設用地條件
所謂形成工業(yè)用地或其他建設用地條件，是指開辦工廠和開發(fā)房地產用地應當具備的供排水、供熱、供電、道路和通信等供公共使用的設施條件。法律規(guī)定用地人在建設基礎設施和公共設施后方可轉讓土地使用權，是為了實現(xiàn)成片開發(fā)土地本身的目的。政府出讓成片開發(fā)土地和出讓宗地的目的不同。出讓宗地，是為了使該宗土地直接得到開發(fā)建設；出讓成片開發(fā)土地，雖然也存在受讓人直接開發(fā)建設的可能性，但在多數(shù)情況下，是為了使受讓人對土地進行前期投入，使其具備招商引資的條件，然后分割轉讓給
其他用地人開發(fā)使用。出讓成片開發(fā)土地與出讓宗地的區(qū)別，類似批發(fā)和零售的區(qū)別，所以成片開發(fā)土地的出讓，一般面積大，價格相對低廉，以便用地人在完成前期開發(fā)后再行轉讓時有利可圖。
問題是，如果用地人在成片開發(fā)土地過程中沒有形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件時分割轉讓土地，其轉讓合同的效力應當如何看待？
顯然，既然法律規(guī)定成片開發(fā)土地應在形成工業(yè)用地和其他建設用地的條件后方可轉讓，不符合此規(guī)定而轉讓土地的，轉讓合同應該認定無效，但依前文討論土地使用證時引用的最高人民法院的判例，我們是否作如下推論：簽訂轉讓合同時未取得土地使用證，但在合同履行過程中取得土地使用證的，轉讓合同有效；同樣，簽訂轉讓合同時未形成工業(yè)用地或其他建設用地條件，但在合同履行過程中形成工業(yè)用地或其他建設用地條件的，轉讓合同也應認定有效。相反，在合同履行過程中也未形成工業(yè)用地或其他建設用地條件，在發(fā)生糾紛進行訴訟時仍未形成相應條件的，轉讓合同是否也有效？我們在海南省和廣東省大亞灣地區(qū)眾多的土地使用權轉讓糾紛中看到，審判機關對此類轉讓合同多以當事人的真實意思表示和維護房地產開發(fā)的秩序為由維持其效力。法律的禁止性規(guī)定實際上被虛化了�；蛟S是法律的進化太慢，或許是實踐的步伐太快，但無論如何，司法實踐與法律規(guī)定的差異之大連法學家也感到疑惑不解。
五、其他對轉讓的限制
《城市房地產管理法》除第三十八條規(guī)定有土地使用權轉讓的條件外，其第三十七條還列舉了房地產不得轉讓的其它情形，如司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；依法收回土地使用權的；共有房地產，未經其他共有人書面同意的；權屬有爭議的；未依法登記領取權屬證書的；法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉讓的其他情形，等等。上述情形，或涉及法律規(guī)定，或涉及權屬性質，或涉及本書前文的討論，獨“權屬有爭議”之一項，值得進一步商榷。
因“權屬有爭議”而限制其轉讓，可能與登記公示原則相抵觸。土地使用權一經合法登記發(fā)證，他人有權依法信賴，并無查知其權屬是否存在爭議的義務，且有些爭議，當事人也無法查明。另一方面，以“權屬有爭議”籠統(tǒng)限制用地人對土地使用權的處分權也不妥當。因為權屬的爭議可以多種形式，有的可能進入司法程序并已采取保全措施，此情形已經在法律中單獨列舉；有的可能進入司法程序但未采取強制措施，有的可能根本未進入司法程序，故何者為“爭議”本身就是一個問題。有惡意者可以依法故意提起某種爭議以阻撓用地人的轉讓行為。此種無特定范圍、可作任意解釋的規(guī)定實不利于當事人財產權的保護。
第三節(jié) 土地使用權轉讓合同的主要內容
一、合同之主體
與出讓合同不同，轉讓合同不存在合同的一方必須是政府或代表政府行使國土管理的職能部門的問題，境內外有民事行為能力的自然人、法人和其他經濟組織均可成為土地使用權轉讓合同的主體。外國的自然人、法人或其他經濟組織的行為能力，按國際私法的一般原理，應以其本國法確定。在我國，18歲以上、有完全民事行為能力的公民、或16歲以上不到18歲、但參加工作有獨立生活收入來源的人，以及能以自己的財產獨立承擔民事責任的工商企業(yè)、機關團體法人、事業(yè)單位、農村經濟合作組織都能成為土地使用權轉讓合同的主體，參與轉讓或買受土地使用權。不具有法人資格的合伙型聯(lián)營體和中外合作經營企業(yè)等，因其不能以自己獨立的財產對外承擔民事責任，不能認為其具有我國民法規(guī)定的民事行為能力，故不能成為土地使用權轉讓合同的主體，參加土地使用權的轉讓。
二、合同之標的
1、土地使用權及地上物之基本狀況轉讓合同應載明土地所在方位、四至、面積，原出讓合同設定的用途，是否已進行基礎設施和公用設施的建設，以及建筑物之占地與建筑面積、用途等，其他與轉讓價金的確定有關聯(lián)的地上定著物如水渠、路橋和附著物如樹、竹、花卉、園林等均可在合同中一一寫明。
已經敷設的管、線和安裝的機器、設備可另附詳細清單，作為合同之一部分。
2、土地使用權和地上物一同轉讓土地和建筑物之所以為不動產，乃因為土地和建筑物在物理上無法移動，或移動后不符合經濟效益原則，其價值會因移動而減損。另一方面，土地使用權與地上物之所以要一同轉讓，也因為土地與其地上物在物理上無法分離。土地與地上物雖然在法律上可以抽象地歸結為兩種權屬關系并分別加以登記發(fā)證，但因其土地權利和建筑物權利的關聯(lián)性，其權屬的一體化更有利明確產權歸屬、減少紛爭。所以，《城市房地產管理條例》第31條規(guī)定，房地產轉讓、抵押時，房屋所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第24條也規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人享有該建筑物、附著物使用范圍的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物所有權時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。
在法律上，有學者還進一步主張用土地使用權和建筑物所有權的推定原則來解決土地使用權和建筑物所有權的歸屬糾紛，其一是推定意思，即在土地使用權或建筑物所有權轉讓或抵押時，如果當事人沒有約定或約定不明，推定土地使用權的轉讓、抵押隨之轉讓、抵押了與之相關聯(lián)的建筑物所有權或土地使用權；其二是推定事實，即在沒有相反的證明時，推定土地使用權人為土地上建筑物的所有人，或推定地上建筑物的所有人為該建筑物占用范圍的土地使用權的擁有人。通過適用推定原則，可促使不動產權屬關系簡約明確，并實現(xiàn)土地資源有秩序的充分利用〖注：參見梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2001年出版，第488－489頁〗。
3、土地上的權利與義務一同轉讓
（1）出讓合同載明的權利與義務�！冻鞘蟹康禺a管理法》第41條規(guī)定，房地產轉讓時，土地使用權出讓合同載明的權利、義務隨之轉移。這里的權利與義務，應是出讓合同載明的、轉讓人尚未履行完畢的權利和義務，不包含轉讓人已經履行的義務。比如出讓合同規(guī)定應該向政府繳納土地出讓金，轉讓人在受讓時已經繳納出讓金的，轉讓合同的受讓人在受讓土地使用權時不必再行向政府繳納出讓金；再比如出讓合同規(guī)定的土地使用的年限是70年，轉讓合同的受讓人使用土地的年限不可能還是70年，必須減去轉讓人已經使用土地的年限，等等，因此，出讓合同載明的權利、義務在轉讓時隨之轉移是相對而言的。
但是，出讓合同中關于土地面積、用途、土地利用條件、城市建設管理和市政基礎設施要求等不因轉讓人部分履行出讓合同而發(fā)生改變的規(guī)定，對轉讓合同的受讓人仍有約束力。
�。�2）其它地上的權利與義務。出讓合同以外的，與土地使用權和地上建筑物有關的權利義務主要因轉讓人的行為或法律的規(guī)定而發(fā)生。如轉讓人在地上設有抵押權，在轉讓時主債務未受清償，因設定抵押權而發(fā)生的權利義務關系則隨之轉讓給受讓人。轉讓人未及時繳納的與土地使用權和地上物有關的稅、費，轉讓后應由受讓人相應承擔。轉讓人原以土地使用權或地上權與第三人建立租賃關系的，轉讓后的受讓
人則應與第三人繼續(xù)履行租賃合同，等等。
三、價金
1、 價金之意義土地使用權的轉讓以土地使用權的買賣為主要方式，因而關于價金的約定是土地使用權轉讓合同的重要內容。其它的轉讓方式，除贈與、繼承外，雖未直接以價金的支付作為取得土地使用權的對價，但都以價金作為確定對價的參照標準，如通過交換轉讓土地使用權時其交換之所得，通過合建轉讓土地使用權時其所應分配的房屋面積，以及通過折價入股轉讓土地使用權其所取得的股東權益或其他合作權益，皆與特定地塊的土地使用權的價值有關，因而也都以其通過買賣方式轉讓所可能獲得的價金為參考標準來確定。因此，轉讓合同的價金條款直接涉及用地人轉讓土地之目的，該條款的設定在土地使用權轉讓過程中有特別的意義。
2、 價金之確定影響價金的因素眾多，地塊之位置、出讓金之多寡、基礎設施和公用設施之建設，地上建筑物、地上的權利義務之狀況以及轉讓時的土地市場的供求關系都須在確定價金時加以綜合考慮。
�。�1）涉及公共利益和公共權力的轉讓。國有企業(yè)的土地使用權轉讓、在法院執(zhí)行程序中的土地使用權轉讓，因其關系到國有資產的保護和國家權力的公平適用，應委托獨立的不動產評估機構進行評估，以準確確定土地使用權的價值。經執(zhí)行法院同意，執(zhí)行程序中的當事人也可以共同指定評估機構對土地使用權進行評估。執(zhí)行程序中的土地使用權轉讓，因其具有強制性，不一定是雙方當事人的真實意思表示，故與合同轉讓有較大差異，但當事人在執(zhí)行程序中和解、被執(zhí)行人以土地使用權抵債的，仍須以轉讓合同約定雙方的權利義務并確定土地使用權用以抵償債務的金額。
�。�2）不涉及公共利益和公共權力的轉讓。如果當事人的土地使用權轉讓行為不涉及公共利益和公共權力，也不損害第三人的利益（如在申請破產的情況下提前償還某一特定債務，損害其他債權人公平受償?shù)臋嗬�，當事人盡可以自由決定土地使用權轉讓之價金而不受干涉。但因為轉讓也是經濟行為，受價值規(guī)律所左右，因此，轉讓人為追求最大利益、或受讓人為避免遭遇潛在風險，也都會請專家對土地進行評估，以便為討價還價提供依據。
3、 價金之支付價金的支付條款主要確定價金支付的條件和方式。為避免交易風險，價金支付最好與土地的提供和轉讓登記的辦理相掛鉤，并以能通過金融機關擔保支付為有利。此問題，下文將作為轉讓中的風險問題作專門討論。
四、轉讓登記
如前文所述，我國現(xiàn)行立法，對物權的變動采用登記要件主義。對于土地使用權的轉讓行為，以轉讓登記為必要條件。《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十五條規(guī)定，土地使用權和地上建筑物、其他附屬物所有權轉讓，應當依照規(guī)定辦理過戶。因此，未辦理轉讓登記的，雖然轉讓合同的效力不受影響，但轉讓行為并未完成，土地使用權未實際發(fā)生轉移。
所以，在轉讓合同中對轉讓登記加以約定，并明確合同各方有提交登記資料、積極配合登記的義務，甚為重要。
不過，有學者認為，土地使用權轉讓的登記應視為權利的對抗要件，而不宜作為土地使用權轉讓的成立要件。是否登記，不影響土地使用權轉讓行為的成立，但未經登記的，不能對抗第三人。該主張也反映在有關物權法的立法之中。有關《建議稿》第250條規(guī)定，轉讓土地使用權，當事人應當辦理土地使用權的變更登記，非經登記，不得對抗第三人〖注：參見王利明主編：《中國物權法草稿建議稿及說明》，中國法制出版社2001年出版，第66、67和358頁〗。由于此說涉及現(xiàn)行法的調整以及登記在整個物權變動中的作用的改變，若被物權法立法所采納，影響不可謂不大。
五、違約責任
違約責任作為一種民事責任，它的產生以合同債務的存在為前提，并以當事人不履行債務或違反合同義務為條件。鑒于違約責任主要表現(xiàn)為財產責任，當事人盡可以依合同自由原則在轉讓合同中約定違約方承擔責任的方式，以確保土地使用權轉讓合同的履行。
1、定金轉讓合同的當事人可以約定由受讓人向轉讓人支付一定數(shù)額的定金，該定金可以用來保證轉讓合同之訂立，也可以用來保證轉讓合同之履行，在有關債務履行后，定金充作價金或收回，受讓方不履行債務時（如不訂立轉讓合同，不按期支付價金，或不配合辦理轉讓登記），無權要求返還定金，轉讓方不履行債務時（如不訂立轉讓合同，不提供土地，或不配合辦理轉讓登記），應當雙倍返還定金。定金可以是金錢，也可以是其它代替物，由買受人在訂立合同時預先支付。
2、 違約金違約金是合同預先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付〖注：參見王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年出版，第471頁〗。土地使用權轉讓合同可以約定違約金的具體數(shù)額，在發(fā)生違約行為時由違約方向守約方支付，但因違約金的支付義務不是轉讓合同的主債務，而是獨立于轉讓合同的履行行為以外的從債務，因此，違約金的給付并不能代替主合同的實際履行，違約方也不能因為支付違約金而解除主合同的義務。
3、損害賠償土地使用權轉讓合同約定，因一方違約導致合同無法履行時，應當向另一方賠償其因合同未能履行而遭受的損失。
違約損害賠償是合同責任的一種常見形式，它因債務不履行而發(fā)生。原合同規(guī)定的權利義務關系因違約而轉化為損害賠償?shù)臋嗬x務關系，其目的不在于對違約方進行懲罰，而在于對受害方提供救濟，因此，損害賠償以違約行為與所受損害之間的因果關系為依據，并以受害方實際遭受的損害為標準，且需適當考慮受害方依合同所產生的可得利益和期待利益，以綜合確定損害賠償?shù)木唧w數(shù)額。為使違約行為發(fā)生后的損害賠償?shù)臋嗬x務關系更為明確，以便及時解決損害賠償?shù)恼埱�，當事人可在合同中約定損失賠償?shù)臄?shù)額或損害賠償?shù)挠嬎惴绞�。約定損失賠償?shù)木唧w數(shù)額的，在該具體數(shù)額與實際損失不一致時，以合同的約定為準。但在約定的損失賠償?shù)臄?shù)額過高或過低、對一方當事人不公平時，法院有權在發(fā)生訴訟時予以干預。
在土地使用權轉讓合同中，由于違約所造成的損失的大小受多種因素制約，難以清晰預見，故對損害賠償作原則性或計算方式約定即可，不必確定損害賠償?shù)木唧w數(shù)額。
4、解除合同土地使用權轉讓合同的各方當事人可以在合同中約定解除合同的條件，以便在約定的條件成就時，合同的一方或雙方擁有合同解除權。解除合同既是一種違約的責任形式，也是當事人進行自我救濟的有效手段�！逗贤ā返诰攀龡l規(guī)定，當事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。雖然當事人可以在一方違約致使合同不能履行時請求司法機構或仲裁機關解除合同的約束力，但當事人通過約定在合同中設立解除合同的條款和條件，有助于當事人在對方違約時更及時、有效地維護自己的合法權益。
第四節(jié) 土地使用權轉讓的風險問題
關于土地使用權轉讓中的風險問題，以往的著作較少論及。風險既在經濟方面，也在法律方面。土地使用權的轉讓對轉讓人和買受人都是經濟行為，其經濟風險盡可以自作決斷。但轉讓也是法律行為，新近的
立法及有關司法解釋使不動產權利的處分更為靈活，因而風險也大為增加。本文對有關問題試作討論如下：
一、土地上負擔隱瞞
土地使用權的轉讓人為獲取更大轉讓利益，可能會故意隱瞞加在土地使用權或地上物的負擔，在以往，隱瞞行為可能會導致轉讓合同無效，或因債務之相對性，隱瞞行為不會損害買受人之實際利益，但由于立法或司法解釋之改變，隱瞞可能會與買受人直接相關。
1、關于建設工程款的優(yōu)先受償權根據以往法律，建設工程關系是用地人作為發(fā)包人與工程承包人之間的合同關系，工程款如何支付，是發(fā)包人與承包人之間的事，與他人無關。土地使用權在建設期間轉讓的，若有工程款尚未支付，承包人只能與用地人（或轉讓人）交涉，不能對土地使用權的受讓人主張權利。但新《合同法》確立了債隨地走和優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，如果用地人在轉讓土地使用權時隱瞞有關工程款支付的事實，就為承包人向土地使用權轉讓的買受人主張權利提供了可能性。
《合同法》第二百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
由于土地使用權轉讓時地上工程一同轉讓，依此規(guī)定即使買受人在轉讓后取得了土地使用權和地上物，承包人對該工程的請求權仍然存在，仍然可以申請法院對該工程進行拍賣，并就拍賣所得優(yōu)先受償。由于法律并未要求建設工程合同需進行登記和公示，受讓人在土地使用權轉讓過程中難以查知地上建設工程合同的有關情況，因而不可能及時提出在支付的價金中進行相應扣減的要求，如果轉讓人故意隱瞞真相，必使受讓人遭受損失。
《合同法》的上述規(guī)定在學術界備受爭議。關于其性質，到底是抵押權、留置權、或是質權？都不像。因建設工程不是動產，無法質押；建設工程合同也不是加工承攬合同，故建設工程也難以留置；此種優(yōu)先受償權既無協(xié)議明確規(guī)定，也無登記，又不能說是由抵押權而生。關于優(yōu)先受償權，為什么只能承包人享有，而銀行或其他債權人不能享有？有人解說是因為“生存利益大于經營利益”，大意是施工工人吃飯比銀行賺錢要緊，可何以見得銀行的員工就沒有吃飯的問題？或者說何以見得工程承包人承包工程就沒有經營利益？
爭論還將繼續(xù)，但只要此種法定優(yōu)先受償權存在，只要隱瞞真相有利可圖，土地使用權的受讓人的風險就會存在，調查建設工程合同的履行情況就會是受讓人防范風險的必要手段。
2、關于抵押權土地使用權轉讓時，該土地使用權及其地上物可能已經設定抵押權。對于該抵押權，轉讓人作為抵押人在轉讓時本有告知受讓人的義務�！稉７ā返谒氖艞l規(guī)定，抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押的，應當通知抵押權人并告知受讓人已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或未告知受讓人的轉讓行為無效。此規(guī)定對受讓人的知情權提供足夠的法律保障，抵押人的告知義務是否履行可直接決定轉讓行為的效力。
可是，最高人民法院“關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋”第六十七條規(guī)定，抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆�，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。從字面理解，依該�?guī)定，抵押人轉讓抵押物時未能通知抵押權人或未告受讓人的，轉讓行為并不是一律無效，而是轉讓行為仍然成立，抵押權人的權益仍不受損害，仍可行使抵押權，也就是說，隨著土地使用權和地上物所有權的轉移，抵押關系的權利義務也一同移轉給受讓人，不管受讓人是否知曉抵押之事實，都將無條件承擔抵押權人追償?shù)膫鶆铡Ｈ绻茏屓艘蛭粗厣洗嬖诘盅簷嗟氖聦嵍蜣D讓人支付了全部轉讓金，其清償?shù)盅簷嗳说膫鶆蘸笤傧蜣D讓人追償必會遇到困難，因為，如果轉讓人自愿清償債務，就不會故意隱瞞地上負擔，既隱瞞地上負擔，決不會自愿清償債務。受讓人在不得已代為清償債務后往往只能通過漫長的訴訟程序來主張權利，但即便勝訴，能否找到轉讓人的財產以執(zhí)行勝訴判決仍成問題。
較為有利的辦法仍然得防于未然。香港的普遍做法是，在進行不動產交易前，先請律師對有關產權狀況進行全面調查，并提供法律意見。在大陸，因抵押物都需登記和公示，未經登記的抵押權不能對抗第三人，故有關登記的調查并不復雜。我們相信，為避免風險，不動產交易前的產權調查將因最高人民法院的這一司法解釋而不得不在大陸盛行起來。
3、關于其他負擔地上的其他負擔如租賃權，租賃合同本是債務合同，依債之相對性，租賃合同應只對合同雙方有約束力，不能對抗第三人。但因世界各國的租賃權都在走向物權化，“買賣不破租賃”也成趨勢，故土地使用權雖然轉讓，若轉讓前已設租賃權，轉讓時租賃合同未到期的，轉讓后租賃合同因繼續(xù)有效而成為受讓人的負擔。為此，司法實踐中曾有惡意的轉讓人在轉讓前與第三人簽一長期租賃合同并預收大量租金，致使受讓人因在受讓時不知有租賃之事而蒙受重大損失。
另外，有關地上稅、費事宜，如市政配套費按建筑面積計收，土地使用費按土地面積以年度計收，這些稅、費都可以因轉讓時被故意隱瞞而由受讓人重復承擔。
因此，必要的調查，并要求轉讓人出示相關繳費的憑證等都是歸避風險的重要手段。
二、受讓人支付能力不足
受讓人的支付能力是轉讓合同能否達成其目的的關鍵。多數(shù)土地使用權轉讓糾紛并不是因產權瑕疵引起，而是因受讓人的支付能力引起。因我國現(xiàn)有的信用體系無法使轉讓人準確判斷受讓人的支付能力，故所有轉讓行為都具有潛在支付風險。由于土地使用權轉讓合同又屬于不動產物權合同，土地使用權一經轉讓登記，即使轉讓款尚未付訖，受讓人仍可享有不動產物權，轉讓人只能向受讓人主張債權，因此，何時進行轉讓登記成為控制風險的關鍵。
1992年至1993年我國南部沿海地區(qū)房地產熱時，沒有幾家公司是準備了充足的資金才簽土地使用權轉讓合同的，那些公司最多只帶了合同規(guī)定的首期款，余款也從未準備由自己支付，而是預備把土地轉手炒出去以后再付，或甚至不付。因那時并未有嚴格的轉讓登記的概念。交付土地使用證或紅線圖就被視完成了轉讓手續(xù)。這是后來發(fā)生大規(guī)模法律糾紛的原因。
為更好地處理支付與轉讓登記之間的關系問題，可以考慮由中介機構或第三者參與轉讓活動：
1、受讓人可以請求銀行向轉讓人出具擔保函，承諾在轉讓人辦理土地使用權轉讓手續(xù)后，銀行將擔保轉讓款的支付。待轉讓人辦完轉讓登記，受讓人不能如期支付轉讓款的，轉讓人可以向銀行追索。
為取銀行的擔保函，受讓人可以先將買地款如數(shù)存入銀行，或通過其他方式取得銀行信用。
2、轉讓人也可以請銀行向受讓人出具擔保函，承諾在受讓人支付轉讓款后，銀行將保證轉讓人會如約辦理轉讓登記，否則，銀行愿向受讓人承擔擔保責任。這樣，受讓人在支付轉讓款后，轉讓人未能辦理轉讓登
記的，受讓人可向銀行追償。
轉讓人為取得銀行支持，可與銀行簽訂協(xié)議，約定由銀行代收和代管轉讓款，或通過其他方式，取得銀行信用。
3、轉讓人和受讓人可共同選定律師事務所或公證機關為托管單位，監(jiān)督合同履行并托管轉讓款。轉讓人在辦理轉讓登記后方可向托管單位申請支付，在一定期間內不能辦理轉讓登記時，受讓人可向托管單位申請退款。
為確保托管安排不對當事人帶來風險，可要求托管單位購買責任保險，并指定當事人為受益人。
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