- 相關(guān)推薦
論海外間接上市及其監(jiān)管
來(lái)源:證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)由于國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)門(mén)檻較高和上市制度的制約等因素，近來(lái)境內(nèi)一些企業(yè)紛紛繞開(kāi)相關(guān)法規(guī)的限制和監(jiān)管尋求海外間接上市，此類(lèi)問(wèn)題已越來(lái)越不容忽視。我國(guó)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)境內(nèi)企業(yè)外資股股東、境外中資或中資控股企業(yè)以及內(nèi)資股份注入海外成立的公司申請(qǐng)海外上市等不同情形，分別適用不同的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行全面監(jiān)管。監(jiān)管的目的應(yīng)定位于減少由此對(duì)國(guó)內(nèi)外匯、證券等市場(chǎng)造成的沖擊而可能引起的金融制度風(fēng)險(xiǎn)。
論海外間接上市及其監(jiān)管
北京大學(xué)法學(xué)院金融法研究中心 于緒剛 博士
引言
中國(guó)證券市場(chǎng)國(guó)際化的進(jìn)程是從海外間接上市開(kāi)始的。1984年1月，香港中銀集團(tuán)與華潤(rùn)集團(tuán)組成新瓊企業(yè)有限公司，拆資1.8億港元，購(gòu)得香港交易所上市公司康力公司34.8%的股份，揭開(kāi)了中國(guó)企業(yè)收購(gòu)海外上市公司進(jìn)行重組取得上市地位的序幕。
進(jìn)入90年代，盡管中國(guó)證券市場(chǎng)建立了旨在引進(jìn)外資的B股市場(chǎng)，并直接到香港證券市場(chǎng)招股上市，中國(guó)企業(yè)海外間接上市的節(jié)奏卻并沒(méi)有減慢或停止。1992年4月，中創(chuàng)在香港所屬的“中國(guó)置業(yè)”作為投資公司以配售方式率先直接上市，此后招商局所屬的海紅集團(tuán)、中國(guó)建筑總公司所屬的中國(guó)海外發(fā)展等公司也紛紛在香港直接上市。1992年10月9日，沈陽(yáng)金杯股份有限公司在美國(guó)華晨公司的幫助下，于百慕達(dá)群島注冊(cè)中美合資華晨金杯中國(guó)汽車(chē)控股有限公司，隨后在紐約證券交易所掛牌上市，揭開(kāi)了中國(guó)企業(yè)到美國(guó)證券市場(chǎng)間接上市的序幕。
近年來(lái)，由于NASDAQ市場(chǎng)作為世界證券市場(chǎng)新領(lǐng)頭羊的出色表現(xiàn)，各個(gè)國(guó)家與地區(qū)紛紛建立了旨在輔助高新技術(shù)企業(yè)的第二板塊證券市場(chǎng)， 不約而同地對(duì)公司上市條件降低了要求。隨著海外市場(chǎng)門(mén)檻的日益降低，國(guó)內(nèi)企業(yè)，尤其是高新技術(shù)企業(yè)間接上市又掀起了新的高潮。
與海外直接發(fā)行上市不同的是，間接上市是以海外公司的名義進(jìn)行的，但就效果而言，兩者異曲同工，都為大陸籌集到可觀的資金。就到海外直接發(fā)行上市，國(guó)內(nèi)已有完善的規(guī)范， 然而對(duì)于間接上市目前還缺乏完善、有效的規(guī)范體系。隨著謀求海外間接上市的境內(nèi)企業(yè)日漸增多，對(duì)間接上市活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管已顯得十分急迫。本文擬就海外間接上市的原因及監(jiān)管問(wèn)題進(jìn)行分析，以為監(jiān)管者提供幾點(diǎn)法理方面的建議。
境內(nèi)企業(yè)尋求海外間接上市的法理原因
一、可以繞過(guò)《公司法》對(duì)上市公司形式上的限制
我國(guó)《公司法》規(guī)定，上市公司必須是股份有限公司(第151條)。而要設(shè)立股份有限公司，必須經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)或省級(jí)人民政府批準(zhǔn)(《公司法》第77條)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)1999年7月14日發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)申請(qǐng)境外上市有關(guān)問(wèn)題的通知》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《證監(jiān)會(huì)境外上市通知》)與同年10月13日發(fā)布的《境內(nèi)企業(yè)申請(qǐng)到香港創(chuàng)業(yè)板上市審批與監(jiān)管指引》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《香港創(chuàng)業(yè)板指引》)也是如此規(guī)定。目前世界上主要的證券市場(chǎng)以英美法系國(guó)家為主。而英美法系國(guó)家的公司大多只有上市公司與非上市公司， 或公眾公司與封閉公司的區(qū)分，一般不作有限責(zé)任公司與股份有限公司的區(qū)分。設(shè)立公司屬于發(fā)起人與股東的自由，是否將封閉公司轉(zhuǎn)為公眾公司也是股東的自由。只要其符合有關(guān)法律的規(guī)定，無(wú)須獲得特定機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)或授權(quán)。因此對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)而言，謀求海外間接上市可以不必改組為股份有限公司，從而繞過(guò)我國(guó)《公司法》對(duì)上市公司企業(yè)組織形式的限制，少了一道程序，節(jié)省了時(shí)間。
二、企業(yè)可以繞過(guò)《公司法》等法規(guī)對(duì)上市公司實(shí)質(zhì)條件的限制
我國(guó)《公司法》規(guī)定，上市公司必須有3年經(jīng)營(yíng)歷史、連續(xù)3年盈利，股本規(guī)模必須達(dá)5000萬(wàn)元人民幣。 而海外證券市場(chǎng)尤其是二板市場(chǎng)在這方面的要求卻十分寬松。企業(yè)申請(qǐng)到海外上市，也就無(wú)須顧慮沒(méi)有盈利記錄、經(jīng)營(yíng)歷史短暫、股本規(guī)模過(guò)小等諸多因素了。換言之，企業(yè)要通過(guò)間接上市進(jìn)入證券市場(chǎng)，只需邁過(guò)一道比國(guó)內(nèi)市場(chǎng)低得多的門(mén)檻就行了。
三、申請(qǐng)人不必按我國(guó)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則編制財(cái)務(wù)報(bào)表
目前中國(guó)會(huì)計(jì)制度與國(guó)際會(huì)計(jì)制度還有較大差異。 如果直接到海外上市，申請(qǐng)人既要按照我國(guó)會(huì)計(jì)法的規(guī)定編制財(cái)務(wù)報(bào)表，又要按照上市地或國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則編制財(cái)務(wù)報(bào)表。由于間接上市是以海外公司的名義進(jìn)行的，企業(yè)可不必編制“國(guó)內(nèi)版”的財(cái)務(wù)報(bào)表，則減少編制財(cái)務(wù)報(bào)表方面不必要的重復(fù)�！断愀蹌�(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》規(guī)定，已經(jīng)或擬同時(shí)申請(qǐng)?jiān)诩~約交易所或NASDAQ上市的公司，如果申請(qǐng)到香港創(chuàng)業(yè)板上市，提交按照《美國(guó)會(huì)計(jì)通則》編制的財(cái)務(wù)報(bào)表即可，無(wú)須再按照《香港會(huì)計(jì)通則》或“國(guó)際會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)委員會(huì)”發(fā)布的《國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》編制財(cái)務(wù)報(bào)表。 通過(guò)這種方式間接上市，會(huì)計(jì)成本自然大大降低。
四、民營(yíng)企業(yè)得以回避?chē)?guó)家在政策方面對(duì)國(guó)有企業(yè)的傾斜
促進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革是中國(guó)證券市場(chǎng)的主要使命。多年來(lái)國(guó)有企業(yè)在證券市場(chǎng)占據(jù)的絕對(duì)控制性地位已經(jīng)說(shuō)明，民營(yíng)企業(yè)，包括民營(yíng)高新技術(shù)企業(yè)很難進(jìn)入證券市場(chǎng)籌集資金。大陸民營(yíng)企業(yè)在海外上市自然可以回避?chē)?guó)家在政策方面對(duì)國(guó)有企業(yè)的傾斜，增加融資的機(jī)會(huì)。
綜上所述，對(duì)國(guó)內(nèi)眾多先天不足、患有嚴(yán)重的資本饑渴癥、卻偏偏又雄心勃勃的高新技術(shù)企業(yè)而言，上市條件較為寬松的海外資本市場(chǎng)不啻為一塊有待開(kāi)發(fā)、又隨處可創(chuàng)造奇跡的新大陸，在國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)條件下想都不敢想的上市夢(mèng)和企業(yè)發(fā)展計(jì)劃，在異域的資本市場(chǎng)上也許會(huì)一夜成真。對(duì)任何企業(yè)而言，這種誘惑都幾乎是不可抗拒的。從這個(gè)角度看，只要國(guó)內(nèi)一天沒(méi)建立起類(lèi)似的高新技術(shù)板，國(guó)內(nèi)企業(yè)繞道海外間接上市的沖動(dòng)就不會(huì)減弱或終止。遏制或回避都不是辦法，通過(guò)正確的監(jiān)管策略進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)方為治本之良策。
海外間接上市的界定
我國(guó)《證券法》第29條規(guī)定：“境內(nèi)企業(yè)直接或者間接到境外發(fā)行證券或者將其證券在境外上市交易，必須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。”要想對(duì)境內(nèi)企業(yè)到海外間接上市進(jìn)行監(jiān)管，首先必須明確：(1)什么是境內(nèi)企業(yè)？(2)什么是直接到境外發(fā)行證券或者上市交易？(3)什么是到境外間接發(fā)行證券或上市交易？
一般來(lái)說(shuō)，對(duì)前兩個(gè)問(wèn)題較易達(dá)成共識(shí)。所謂“境內(nèi)企業(yè)”應(yīng)指依據(jù)中國(guó)大陸法律的規(guī)定、經(jīng)工商行政管理機(jī)構(gòu)注冊(cè)成立的企業(yè)。而所謂“直接到境外發(fā)行證券或上市交易”是指境內(nèi)企業(yè)以自己的名義到境外發(fā)行證券或上市交易，比如在香港主板市場(chǎng)上市交易的“青島啤酒”等H股公司。
1999年11月25日開(kāi)始運(yùn)作的香港創(chuàng)業(yè)板旨在適應(yīng)中國(guó)大陸及區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)對(duì)資金的需求。因此，創(chuàng)業(yè)板與大陸經(jīng)濟(jì)有必然聯(lián)系。為此，中國(guó)證監(jiān)會(huì)《香港創(chuàng)業(yè)板指引》規(guī)定：經(jīng)省級(jí)人民政府或國(guó)家經(jīng)貿(mào)委批準(zhǔn)、依法設(shè)立并規(guī)范運(yùn)作的股份有限公司，可以申請(qǐng)到香港創(chuàng)業(yè)板上市。因此，該指引所述的情形，屬于境內(nèi)企業(yè)獲中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)后，以自己的名義直接到創(chuàng)業(yè)板上市。
為引導(dǎo)國(guó)內(nèi)企業(yè)到海外證券市場(chǎng)上市，《證監(jiān)會(huì)境外上市通知》規(guī)定：“為支持我國(guó)企業(yè)進(jìn)入國(guó)際資本市場(chǎng)融資，今后國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)及其他所有制形式的企業(yè)經(jīng)重組改制為股份有限公司，并符合境外上市條件的，均可自愿向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提出境外上市申請(qǐng)�！币虼吮疽�(guī)范性文件調(diào)整的對(duì)象也是海外直接上市。
那么，什么是“到境外間接發(fā)行證券或上市交易”？香
港主板市場(chǎng)以“上海實(shí)業(yè)”為代表的“紅籌股公司”屬于“到境外間接發(fā)行證券或上市交易”是無(wú)疑的。易于認(rèn)定的一個(gè)重要原因是因?yàn)樗麄兇蠖嗍菄?guó)有資產(chǎn)，政府易于控制。然而隨著中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們不再以所有制標(biāo)準(zhǔn)劃分企業(yè)，非國(guó)有經(jīng)濟(jì)逐漸取得了與國(guó)有經(jīng)濟(jì)相同的待遇，這時(shí)界定何為“到境外間接發(fā)行證券或上市交易”就比較困難了。
筆者認(rèn)為，為了堵住監(jiān)管漏洞，防止規(guī)避監(jiān)管現(xiàn)象的出現(xiàn)，應(yīng)對(duì)“間接上市”所指的范圍作最寬松的理解，即：凡境內(nèi)企業(yè)不以自己的名義到境外發(fā)行證券或上市交易的，即屬于此例。這與“境內(nèi)企業(yè)到境外直接發(fā)行證券或上市交易”概念相配合，就將境內(nèi)企業(yè)到境外發(fā)行證券或上市交易的任何形式都置于監(jiān)管之下。企業(yè)也就無(wú)法再尋找第三條道路。境內(nèi)企業(yè)之所以可以不以自己的名義發(fā)行證券或申請(qǐng)上市，是因?yàn)樗梢猿浞掷门c自己存在控股關(guān)系的海外公司的名義進(jìn)行資本運(yùn)作。
因此，“境內(nèi)企業(yè)到境外間接發(fā)行證券或上市交易”就可界定為：境內(nèi)企業(yè)以與自己存在控股關(guān)系的海外公司的名義到境外發(fā)行證券從而為自己籌集資金，或因與海外公司存在控股關(guān)系而將自己的資產(chǎn)以海外公司證券的形式到境外證券市場(chǎng)上市流通的活動(dòng)。
因而在判斷是否構(gòu)成“境內(nèi)企業(yè)到境外間接發(fā)行證券或上市交易”時(shí)應(yīng)掌握以下標(biāo)準(zhǔn)：
1.境內(nèi)企業(yè)可因此籌集到資金，或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)因此可以證券形式在境外流通；
2.境外投資者可因此投資于該等證券；
3.境外申請(qǐng)發(fā)行證券或上市交易的申請(qǐng)人在向投資者提交的文件中作出了有關(guān)申請(qǐng)人與大陸企業(yè)之間股權(quán)關(guān)系的披露。
符合以上條件，即可斷定該企業(yè)的行為已構(gòu)成“境內(nèi)企業(yè)到境外間接發(fā)行證券或上市交易”，即間接上市。
對(duì)企業(yè)海外間接上市的監(jiān)管
一、監(jiān)管間接上市的目的
監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)境內(nèi)企業(yè)海外間接上市的監(jiān)管依據(jù)主要是《證券法》第29條。監(jiān)管機(jī)關(guān)在監(jiān)管時(shí)除了需要明確自己的法律依據(jù)外，還需要明確自己為什么監(jiān)管。唯其如此，才能針對(duì)不同情形提出不同的監(jiān)管措施。
一般來(lái)說(shuō)，證券監(jiān)管有三大目的：(1)保護(hù)投資者；(2)確保市場(chǎng)公正、有效、透明；(3)減少制度風(fēng)險(xiǎn)。這是中國(guó)證監(jiān)會(huì)作為成員之一的“國(guó)際證券委員會(huì)組織”(IOSCO)發(fā)布的《證券監(jiān)管目標(biāo)與原則》文件中確認(rèn)的核心內(nèi)容。
具體到對(duì)境內(nèi)企業(yè)海外間接上市進(jìn)行監(jiān)管的目的，筆者認(rèn)為應(yīng)把握以下兩點(diǎn)：
首先，我國(guó)對(duì)大陸企業(yè)海外間接上市進(jìn)行監(jiān)管的目的不宜直接定位于保護(hù)海外投資者。大陸企業(yè)到海外間接發(fā)行股票與上市，其投資者已非大陸投資者，市場(chǎng)也非大陸市場(chǎng)。證券市場(chǎng)在中國(guó)大陸運(yùn)行的10年歷史說(shuō)明，在保護(hù)投資者方面做得還很不夠，證券市場(chǎng)也沒(méi)有做到完全的公正、有效、透明。因此，我國(guó)對(duì)大陸企業(yè)海外間接上市進(jìn)行監(jiān)管的目的不應(yīng)直接定位于保護(hù)海外投資者或確保海外市場(chǎng)公正、有效、透明，將這一任務(wù)讓位于海外證券市場(chǎng)監(jiān)管者是比較恰當(dāng)?shù)摹７駝t，既顯得有些多余，也會(huì)力不從心，顧此失彼。
其次，對(duì)大陸企業(yè)海外間接上市進(jìn)行監(jiān)管的目的應(yīng)定位于減少我國(guó)金融制度風(fēng)險(xiǎn)。大陸企業(yè)海外間接發(fā)行與上市無(wú)疑會(huì)增加大陸市場(chǎng)的貨幣投放量，尤其給人民幣升值帶來(lái)壓力，必然影響國(guó)家外匯儲(chǔ)備的變化，從而影響國(guó)家的外匯與貨幣政策。因此，對(duì)大陸企業(yè)海外間接上市進(jìn)行監(jiān)管的目的應(yīng)在于減少相應(yīng)的對(duì)我國(guó)外匯等金融市場(chǎng)造成的沖擊等風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，該種監(jiān)管顯然也有利于維護(hù)海外證券市場(chǎng)的公正、有效、透明，從而也達(dá)到保護(hù)海外投資者的目的，但這一效果主要是通過(guò)監(jiān)管合作，尤其是信息交流達(dá)到的。
此外，隨著人民幣資本項(xiàng)下自由兌換的實(shí)現(xiàn)，以及中國(guó)資本市場(chǎng)的開(kāi)放，“境外間接發(fā)行或上市交易”的證券很容易回流，從而影響大陸的證券市場(chǎng)。因此，著眼于中國(guó)證券市場(chǎng)的未來(lái)，我們也必須加強(qiáng)對(duì)到境外間接發(fā)行證券或上市活動(dòng)的監(jiān)管，以避免形成新的歷史遺留問(wèn)題。
二、監(jiān)管的方法
1999年底，中國(guó)證監(jiān)會(huì)主動(dòng)叫�！氨本┰Ｅd”公司在香港創(chuàng)業(yè)板申請(qǐng)發(fā)行股票與上市交易事宜，標(biāo)志著中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)間接上市的監(jiān)管進(jìn)入實(shí)質(zhì)階段。在這一事件中，在香港創(chuàng)業(yè)板申請(qǐng)上市的并非人所熟知的“北京金裕興電子技術(shù)有限責(zé)任公司”(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“金裕興”)，而是其創(chuàng)業(yè)者于百慕達(dá)群島注冊(cè)的“裕興電腦科技控股有限公司”(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“裕興控股”)。明眼人一看便知，申請(qǐng)上市的是“裕興控股”，真正要上市的仍是“金裕興”， 正所謂“明修棧道，暗渡陳倉(cāng)” �！敖鹪Ｅd”這一用意自然逃不過(guò)證監(jiān)會(huì)的法眼，被叫停也應(yīng)在情理之中了。這也說(shuō)明中國(guó)證監(jiān)會(huì)早已關(guān)注到境內(nèi)企業(yè)在境外間接發(fā)行證券與上市事宜，“金裕興”案例只是一次探索和開(kāi)端而已。
究竟以什么方式監(jiān)管這一新的金融現(xiàn)象與法律現(xiàn)象呢？至今我們尚未見(jiàn)到權(quán)威或統(tǒng)一的說(shuō)法與做法。在此，筆者謹(jǐn)提出自己的一些看法與業(yè)界及學(xué)界同仁共同探討。
由于海外間接上市一般不會(huì)對(duì)國(guó)內(nèi)投資者造成損害，也不會(huì)直接影響國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)的公正、效率與透明度問(wèn)題，因此對(duì)境內(nèi)企業(yè)海外間接上市不應(yīng)像境內(nèi)企業(yè)在大陸證券市場(chǎng)發(fā)行證券或上市交易一樣，經(jīng)過(guò)層層報(bào)批。
正如前文所述，筆者對(duì)“到境外間接發(fā)行證券或上市交易”作了最寬泛的界定，旨在避免出現(xiàn)監(jiān)管漏洞。這種寬泛性決定了其外延包羅萬(wàn)象。因此，為使建立在這一界定基礎(chǔ)之上的監(jiān)管有效地運(yùn)作，筆者建議中國(guó)證監(jiān)會(huì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況設(shè)置不同的監(jiān)管機(jī)制。
海外間接上市主要是境內(nèi)企業(yè)將境內(nèi)資產(chǎn)轉(zhuǎn)到海外上市。境內(nèi)資產(chǎn)又分為不同的情形：一是無(wú)外資背景的境內(nèi)企業(yè)在境內(nèi)形成的資產(chǎn)；二是中資企業(yè)投資于國(guó)外形成的資產(chǎn)；三是中國(guó)改革開(kāi)放吸引來(lái)的大量外資，他們投資所形成的資產(chǎn)也屬境內(nèi)資產(chǎn)，但屬于外資所有，應(yīng)視為外資股。因此間接上市可分為三種情形：一是境內(nèi)企業(yè)外資股股東將其在境內(nèi)投資的部分在海外以外國(guó)投資者的名義上市；二是境外中資企業(yè)或中資控股企業(yè)在海外間接上市；三是境內(nèi)企業(yè)股東到海外注冊(cè)公司，在境內(nèi)企業(yè)與海外公司之間進(jìn)行資產(chǎn)重組(即將境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)注入海外注冊(cè)的公司),形成海外公司對(duì)境內(nèi)企業(yè)的控股關(guān)系，由該控股公司申請(qǐng)上市。
在進(jìn)行上述劃分時(shí)，后兩種似乎應(yīng)歸為一類(lèi)，其實(shí)，二者之間仍有重大區(qū)別。在海外監(jiān)管者看來(lái)，第二種情形屬于國(guó)有資產(chǎn)或國(guó)有企業(yè)間接上市的情形，因此人們一般也就將國(guó)務(wù)院于1997年6月20日頒布的專(zhuān)門(mén)調(diào)整該種情形的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》稱(chēng)為《紅籌指引》。而第三種情形則屬于非國(guó)有企業(yè)或非國(guó)有資產(chǎn)海外間接上市的情形。海外監(jiān)管者一般也不會(huì)要求其遵循《紅籌指引》的規(guī)定，因?yàn)樗麄兇蠖嗖](méi)有《紅籌指引》規(guī)定的上級(jí)主管部門(mén)，對(duì)當(dāng)事人的撤職或開(kāi)除處分也就沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義。
針對(duì)上述三種不同的間接上市方法，筆者建議采用下述不同的監(jiān)管方法：
1.對(duì)外資股股東上市的監(jiān)管
(1)豁免管轄制
對(duì)于已經(jīng)在境外上市，且沒(méi)有任何中資背景的公司來(lái)說(shuō)，如果他們?yōu)榱送貙捑硟?nèi)全資子公司、控股中外合資、合作公司業(yè)務(wù)而分拆上市或增發(fā)股份并上市交易的，應(yīng)豁免中國(guó)證監(jiān)會(huì)管轄。比如已經(jīng)在香港聯(lián)交所上市的香港長(zhǎng)江實(shí)業(yè)公司如果將在大陸的業(yè)務(wù)分拆上市，或增發(fā)新股投資于大陸的項(xiàng)目就屬于此例，應(yīng)豁免中國(guó)證監(jiān)會(huì)管轄。
(2)事后備案制
成立已達(dá)兩年以上的外商獨(dú)資企業(yè)、外商控股的中外合資企業(yè)與中外合作企業(yè)外資股
部分到境外間接發(fā)行與上市交易的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)其應(yīng)實(shí)行事后備案制。因?yàn)樵摰荣Y產(chǎn)雖然屬于境內(nèi)資產(chǎn)，但屬于外資所有，不存在內(nèi)外資的轉(zhuǎn)換問(wèn)題，不會(huì)導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)或國(guó)內(nèi)資產(chǎn)的流失。同時(shí)，兩年的合作關(guān)系足以確保外資不是為了上市套現(xiàn)從而達(dá)不到合資、合作目的。
(3)注冊(cè)制
對(duì)于投資成立不到兩年的外商獨(dú)資企業(yè)、中外合作與合資企業(yè)來(lái)說(shuō)，如果外商欲將外資股在境外發(fā)行或上市交易的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)應(yīng)對(duì)其實(shí)行注冊(cè)制。在規(guī)定的期限內(nèi)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)沒(méi)有提出異議的，該外資股即可在境外發(fā)行并上市流通。
注冊(cè)制旨在確保外商獨(dú)資企業(yè)、中外合資、合作企業(yè)外資方身份真實(shí)，外資到位，不存在不適當(dāng)?shù)膬?nèi)資與外資轉(zhuǎn)換問(wèn)題，更不會(huì)導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失。外資方應(yīng)全面遵守中國(guó)外資法、公司法、證券法、外匯法乃至國(guó)籍法等法律規(guī)范。如果中國(guó)證監(jiān)會(huì)在審查提交的材料時(shí)，發(fā)現(xiàn)在內(nèi)外資轉(zhuǎn)換、外資方身份、外資到位等問(wèn)題上存在疑點(diǎn)，且注冊(cè)人無(wú)法提供合理的解釋時(shí)，即可予以駁回。
通過(guò)分析可以看出，上述的間接上市是境內(nèi)企業(yè)的外資股上市，不存在內(nèi)資股與外資股的換股問(wèn)題，因此對(duì)其監(jiān)管應(yīng)最為寬松，也惟其如此才能達(dá)到吸引外資的目的。監(jiān)管在很大程度上是為了獲取有關(guān)中國(guó)證券市場(chǎng)的綜合信息，便于加強(qiáng)證券監(jiān)管的國(guó)際合作。
2.境外中資企業(yè)或中資控股企業(yè)間接上市的監(jiān)管
對(duì)境外中資企業(yè)或中資控股企業(yè)間接上市,按照《紅籌指引》的規(guī)定進(jìn)行監(jiān)管，即：
(1)備案制
在境外注冊(cè)、中資控股(包括中資為最大股東)的境外上市公司分拆上市、增發(fā)股份的，中資控股股東的境內(nèi)股權(quán)持有單位事后應(yīng)將有關(guān)情況報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)備案。
(2)批準(zhǔn)制
①在境外注冊(cè)的中資非上市公司和中資控股的上市公司，以其擁有的境外資產(chǎn)和由其境外資產(chǎn)在境內(nèi)投資形成并實(shí)際擁有3年以上的境內(nèi)資產(chǎn)，在境外申請(qǐng)發(fā)行股票和上市，其境內(nèi)股權(quán)持有單位應(yīng)按照隸屬關(guān)系事先征得省級(jí)人民政府或國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門(mén)同意；其不滿(mǎn)3年的境內(nèi)資產(chǎn)，不得在境外申請(qǐng)發(fā)行股票和上市，如有特殊需要的，報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)。
②以收購(gòu)、換股、劃轉(zhuǎn)以及其他任何形式將境內(nèi)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到境外上市的，境內(nèi)企業(yè)或中資控股股東的境內(nèi)股權(quán)持有單位應(yīng)按照隸屬關(guān)系事先征得省級(jí)人民政府或國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門(mén)同意，并報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)。
3.對(duì)內(nèi)資股注入海外成立的公司申請(qǐng)上市的監(jiān)管
這是中國(guó)證監(jiān)會(huì)最為頭痛的情形。搜狐、北京裕興、中國(guó)基建、新浪、gotrade.com莫不如此。它們往往既不是國(guó)有企業(yè)，也非國(guó)有資產(chǎn)，自然也就沒(méi)有真正的上級(jí)主管。這些企業(yè)股東進(jìn)出國(guó)境自由，自然也有在境外設(shè)立公司的自由，往往涉及到內(nèi)資股與外資股的換股問(wèn)題，從而導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)間接上市。“北京裕興”就是一個(gè)典型代表。
“金裕興”大股東自圣文森島(St. Vincent & Grenadines)取得永久居民身份，然后到維爾京群島(British Virgin Island)注冊(cè)Yuxing Electronics Company Limited(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“裕興電子”)與Super Dragon Co. Ltd(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“裕龍公司”)，再到百慕達(dá)注冊(cè)“裕興控股”。1999年9月，“金裕興”股東會(huì)決定將99%的股份轉(zhuǎn)讓給“裕興電子”,將1%的股份轉(zhuǎn)讓給“北京市永興電子有限責(zé)任公司”。由此，“金裕興”就成了“中外合作經(jīng)營(yíng)北京金裕興電子技術(shù)有限責(zé)任公司”，成為外商投資企業(yè)。經(jīng)重組，“裕龍公司”控股“裕興控股”，后者全資附屬“裕興電子”。而“裕龍公司”的股東就是“金裕興”的大股東。然后“裕興控股”到香港創(chuàng)業(yè)板申請(qǐng)上市。
通過(guò)這個(gè)案例我們可以看出，“金裕興”大股東是通過(guò)獲取海外某地居民身份的方法注冊(cè)海外公司，然后將自己持有的國(guó)內(nèi)企業(yè)的股份注入到該海外公司，從而達(dá)到間接上市目的。毫無(wú)疑問(wèn)，“金裕興”的目的就在于繞開(kāi)中國(guó)《公司法》與《證券法》對(duì)企業(yè)上市融資施加的諸多不必要的限制。
筆者認(rèn)為，該種做法除了為國(guó)內(nèi)吸引外資，從而增加國(guó)家的貨幣投放以外，并無(wú)其他危害。因此，對(duì)該種情形也應(yīng)給予寬松的監(jiān)管待遇。我們此時(shí)所需要思考的不僅僅是如何對(duì)該種情形進(jìn)行監(jiān)管，還要思考境內(nèi)企業(yè)為何要這樣做，從而檢查我們法律制度是否存在不必要的限制、是否背離證券市場(chǎng)國(guó)際化以及監(jiān)管的潮流。
世界銀行Asli Demirguc-kunt先生與美國(guó)明尼蘇達(dá)大學(xué)Ross Levine先生在1999年7月發(fā)表的報(bào)告稱(chēng)：金融制度與法系有重大關(guān)系。普通法系國(guó)家充分保護(hù)股東權(quán)益，有較好的會(huì)計(jì)監(jiān)管制度，較少腐敗現(xiàn)象，對(duì)金融活動(dòng)較少限制。他們的金融制度大多以市場(chǎng)為基礎(chǔ)。民法法系國(guó)家則與此相反。 1998年11月，著名金融專(zhuān)家James R. Barth先生、世界銀行專(zhuān)家Gerard Caprio先生與當(dāng)時(shí)在Virginia大學(xué)任教的Ross Levine先生在收集近185個(gè)國(guó)家的金融監(jiān)管資料基礎(chǔ)上所做的研究表明，一國(guó)金融制度限制愈嚴(yán)，該國(guó)承受金融危機(jī)的能力愈低。 1997～1998年度的亞洲金融危機(jī)就很好地證明了這一觀點(diǎn)。
有鑒于此，筆者建議對(duì)該種情形實(shí)行注冊(cè)制。只要該種境內(nèi)企業(yè)提供了中國(guó)證監(jiān)會(huì)要求的資料，并充分披露了境內(nèi)企業(yè)與海外公司之間的關(guān)系，以及與發(fā)行、上市相關(guān)的全部材料，我國(guó)就不應(yīng)禁止該企業(yè)的間接上市行為。在不違背有關(guān)法律和產(chǎn)業(yè)政策的前提下，通過(guò)海外證券市場(chǎng)為國(guó)內(nèi)發(fā)展籌集資金總是好事。
綜上所述，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)于境內(nèi)企業(yè)到境外間接發(fā)行證券或上市交易應(yīng)全面監(jiān)管，但應(yīng)適用不同的標(biāo)準(zhǔn)，并遵循恰當(dāng)程序，以給企業(yè)應(yīng)有的融資自由。為此，迅速制定到境外間接發(fā)行證券或上市交易的相關(guān)規(guī)則，以因應(yīng)境內(nèi)企業(yè)紛紛繞開(kāi)《公司法》、《證券法》的限制和中國(guó)證監(jiān)會(huì)監(jiān)管來(lái)尋求海外間接上市的現(xiàn)象，是擺在我國(guó)監(jiān)管機(jī)關(guān)面前的當(dāng)務(wù)之急。
【論海外間接上市及其監(jiān)管】相關(guān)文章：
論上市公司的關(guān)聯(lián)交易及其監(jiān)管08-05
論上市公司信息披露監(jiān)管08-18
論上市公司的粉飾行為及其審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)08-08
論上市公司的粉飾行為及其審計(jì)風(fēng)險(xiǎn) 論文08-08
論間接占有制度之存廢08-05
海外上市讓人歡喜讓人憂(yōu)08-05