法院“開門” 障礙仍存　五大問(wèn)題待改善

　　□邱永紅
　　近日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）。《通知》宣布，已被證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)處罰的上市公司或證券公司，股民因其虛假信息披露受到損失而向其提出索賠要求的民事訴訟，從即日起可以被法院受理，這標(biāo)志著曾向投資者暫時(shí)關(guān)閉的法院大門，已經(jīng)打開。不過(guò)，必須看到《通知》只是一個(gè)過(guò)渡性方案，還存在著諸多的問(wèn)題與不足，亟待完善：
　　法律位階問(wèn)題
　　從法理學(xué)的角度來(lái)看，我國(guó)的法律解釋分為立法解釋、司法解釋和行政解釋，立法解釋的法律位階和法律效力高于司法解釋和行政解釋。而司法解釋又可以分為普遍解釋性司法解釋、個(gè)案批復(fù)性司法解釋和內(nèi)部通知性司法解釋（《通知》即屬于該類司法解釋）等，普遍解釋性司法解釋的法律位階和法律效力顯然高于后兩者。由此可見，在法律解釋中，《通知》的法律位階和法律效力是處于最底層的，由此勢(shì)必影響《通知》的適用與執(zhí)行。
　　受案范圍與責(zé)任主體問(wèn)題
　　目前，能導(dǎo)致民事侵權(quán)的證券欺詐行為包括內(nèi)幕交易、虛假陳述、欺詐客戶等，而《通知》第一條僅將法院可以受理的證券欺詐民事案件限定為虛假陳述案件，限制了投資者的民事索賠權(quán)利。根據(jù)我國(guó)禁止虛假陳述行為的法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任的虛假陳述行為主要包括以下三種：虛假記載、 誤導(dǎo)性陳述與重大遺漏。而根據(jù)《通知》第一條的規(guī)定，能引起民事訴訟的虛假陳述行為僅限于不實(shí)記載或陳述，排除了誤導(dǎo)性陳述與重大遺漏，這是與我國(guó)現(xiàn)行立法和國(guó)際通行慣例不相符的。
　　此外, 在虛假陳述的侵權(quán)行為中，承擔(dān)責(zé)任的主體包括信息披露主體（上市公司或擬上市公司）和信息披露參與主體（發(fā)行人的董事監(jiān)事等高級(jí)管理人員、承銷商及其高管人員、中介機(jī)構(gòu)及其參與人員）。上市公司在證券發(fā)行中居于主導(dǎo)地位，承擔(dān)信息披露的義務(wù)，并對(duì)信息的全面性、真實(shí)性、最新性和適法性負(fù)責(zé)。上市公司之外的人在信息披露中處于輔助地位，協(xié)助發(fā)行人披露信息，其制作的文件也作為公開文件的一部分，他們所承擔(dān)的是勤勉、盡職調(diào)查義務(wù)。然而，《通知》第一條只規(guī)定了信息披露主體（上市公司或擬上市公司）為賠償主體，將證券承銷商及其高級(jí)管理人員、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所等信息披露參與主體排除在外，這顯然是不完善和不科學(xué)的。
　　前置程序問(wèn)題
　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第108條的規(guī)定，符合以下四個(gè)條件，原告即可提起訴訟：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請(qǐng)求、事實(shí)和理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受理人民法院管轄。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》(試行)第161條到168條則明確規(guī)定了證券欺詐屬于人民法院的受案范圍。因此，投資者只要符合以上四個(gè)條件，即可向人民法院起訴欺詐行為人，人民法院應(yīng)該受理，當(dāng)事人的訴權(quán)不以任何機(jī)關(guān)做出調(diào)查處罰為前提。但《通知》第二條卻規(guī)定“人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經(jīng)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)調(diào)查并做出生效處罰決定。當(dāng)事人依據(jù)查處結(jié)果作為提起民事訴訟事實(shí)依據(jù)的，人民法院方予以依法受理”。 從保護(hù)公民法人的訴權(quán)來(lái)說(shuō)，這種規(guī)定是沒(méi)有法律依據(jù)的。按國(guó)際慣例來(lái)說(shuō)，關(guān)于法人的訴權(quán)可以直接到法院去行使，而并不是要必須經(jīng)過(guò)一個(gè)仲裁、行政處罰或者其他程序，這個(gè)程序也是不符合國(guó)際慣例的，是對(duì)公民訴權(quán)的一種限制。此外，適用前置程序還會(huì)導(dǎo)致以下問(wèn)題的出現(xiàn)：
　　1、  虛假陳述行為被追究刑事責(zé)任
　　根據(jù)《證券法》第177條的規(guī)定，股票發(fā)行人所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，將被警告、罰款，構(gòu)成犯罪的，將被追究刑事責(zé)任。
　　在具體的稽查工作中，證監(jiān)會(huì)如果發(fā)現(xiàn)某上市公司的行為已經(jīng)涉嫌犯罪，則將依法直接將其移送公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行偵查后，檢察院提起公訴，法院判決其承擔(dān)刑事責(zé)任。這樣一來(lái)，證監(jiān)會(huì)則會(huì)暫停對(duì)責(zé)任人作出行政處罰，在刑事犯罪中權(quán)益受損的投資者，也將因?yàn)槭�去“前置程�?quot;中規(guī)定的行政處罰決定而不能提起訴訟。目前的銀廣廈就是一個(gè)很好的例子。
　　2、行政處罰當(dāng)事人提起行政復(fù)議或行政訴訟 
　　 由于被行政處罰的對(duì)象很可能成為證券民事侵權(quán)案件的被告，面對(duì)即將到來(lái)的因敗訴引發(fā)的巨額賠付，被處罰對(duì)象勢(shì)必千方百計(jì)逃避賠付責(zé)任，向上一級(jí)監(jiān)管機(jī)構(gòu)提起行政復(fù)議或向法院起訴要求撤銷行政處罰是最可能的選擇。因此，法院在受理投資者侵權(quán)之訴的同時(shí)，很有可能也收到被行政處罰對(duì)象因逃避賠償而對(duì)證監(jiān)會(huì)的行政訴訟狀。如果行政訴訟中法院判令維持行政處罰，那么投資者的民事賠償訴訟將順利進(jìn)行并極有可能勝訴；如果法院依據(jù)行政處罰法的相關(guān)規(guī)定，判令證監(jiān)會(huì)撤銷行政處罰，那么投資者的民事訴訟由于缺乏了“前置程序”，將不被受理。這樣一來(lái)，法院對(duì)行政訴訟的判決倒成了“前置程序”。
　　3、行政違法行為因超過(guò)處罰期限而不能被處罰
　　根據(jù)《行政處罰法》第29條的規(guī)定，行政違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，行政機(jī)關(guān)將不得對(duì)該行為實(shí)施行政處罰�，F(xiàn)在假設(shè)某上市公司三年前在財(cái)務(wù)報(bào)表中進(jìn)行了虛假陳述，沒(méi)有被監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)，也沒(méi)有被處罰，但該事實(shí)被投資者所掌握，投資者在民事訴訟時(shí)效期限內(nèi)有訴訟請(qǐng)求權(quán)。然而根據(jù)最高法院有關(guān)證券民事賠償案件“前置程序”的規(guī)定，沒(méi)有一紙“行政處罰決定書”，投資者就失去了“敲門磚”，即便是鐵證在手，其侵權(quán)之訴也將不被受理。訴訟形式問(wèn)題
　　《通知》第四條規(guī)定：“對(duì)于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨(dú)或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理�！边@一規(guī)定排除了在美國(guó)等國(guó)家證明是能有效懲治和阻嚇證券欺詐行為的法律武器的集團(tuán)訴訟，增加了投資者民事索賠的難度與成本。美國(guó)的集團(tuán)訴訟是指一個(gè)或數(shù)個(gè)代表人，為了集團(tuán)成員全體的、共同的利益，代表全體集團(tuán)成員提起的訴訟。法院對(duì)集團(tuán)所作的判決，不僅對(duì)直接參加訴訟的集團(tuán)成員具有約束力，而且對(duì)那些沒(méi)有參加訴訟的主體，甚至對(duì)那些根本料想不到的主體，亦具有約束力。與美國(guó)的集團(tuán)訴訟相比，我國(guó)共同訴訟制度在解決證券市場(chǎng)糾紛中存在以下缺陷：首先，由于權(quán)利人必須到人民法院進(jìn)行登記才能參加到共同訴訟中來(lái)，而證券發(fā)行市場(chǎng)中小投資者眾多，讓受害人到法院登記并選定代表人會(huì)增加訴訟的復(fù)雜性，增加了當(dāng)事人的訴訟成本。而且在敗訴的情況下，也要承擔(dān)律師費(fèi)用，使得許多中小投資者實(shí)際上不可能行使訴權(quán)。而集團(tuán)訴訟中，集團(tuán)成員人數(shù)不確定時(shí)，判決仍對(duì)不確定的集團(tuán)成員生效。如集團(tuán)一方獲勝訴判決只可能存在多余的利益無(wú)法分配的情況；獲敗訴判決，集團(tuán)一方的訴訟費(fèi)用一般由律師承擔(dān)。因此，就單個(gè)投資者而言，因不實(shí)陳述行為遭受的損失并非很大，其本身訴訟動(dòng)力已經(jīng)很小。如果還給其訴訟增加麻煩，就無(wú)法有效刺激訴訟代表人的產(chǎn)生。其次，由于判決擴(kuò)張方法上的限制，一些權(quán)利人在沒(méi)有及時(shí)進(jìn)行參加共同訴訟登記之后被排除在外，無(wú)法直接獲得判決的適用，為保護(hù)權(quán)利只有再次提起訴訟。這樣必然給當(dāng)事人增加了訴訟成本，不利于有效保護(hù)受害人的權(quán)利，也無(wú)法發(fā)揮共同訴訟制度嚴(yán)厲制裁違法行為的功能。最后

，由于代表人產(chǎn)生方式的嚴(yán)格要求，使得我國(guó)共同訴訟出現(xiàn)的可能相對(duì)要小，更多的情形是受害人息事寧人。 
　　因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)當(dāng)前很有必要借鑒美國(guó)集團(tuán)訴訟制度，以充分保障廣大投資者的合法權(quán)益，建立健全證券欺詐的民事訴訟機(jī)制，《通知》仍將集團(tuán)訴訟排除在外，不能不說(shuō)是一大遺憾。受理情況上報(bào)的問(wèn)題
　　根據(jù)我國(guó)有關(guān)法律的規(guī)定，最高人民法院與其他各級(jí)法院之間屬于指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系，而非領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。各級(jí)人民法院均依法獨(dú)立行使審判權(quán)，不受其他任何個(gè)人、機(jī)關(guān)、組織等的直接干涉。然而，《通知》第六條規(guī)定：“有關(guān)中級(jí)人民法院受理此類案件后，應(yīng)在三日內(nèi)將受理情況逐級(jí)上報(bào)至最高人民法院�！贝藯l規(guī)定似乎有最高人民法院直接領(lǐng)導(dǎo)地方法院的審判從而導(dǎo)致司法行政化的嫌疑。
　�。ㄗ髡呦的戏阶C券有限公司律師、廈門大學(xué)國(guó)際金融法博士生） 

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