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上證聯(lián)合研究計劃系列報道之三：上市公司民事賠償與股東代表訴訟制度研究
我國的市場經(jīng)濟改革是自上而下的政府主導型的變遷過程，強調(diào)的是公共權(quán)力對市場的引導和干預(yù)，反映在《公司法》、《證券法》上就是過分注重對違法違規(guī)者進行行政、刑事制裁，而在民事責任制度方面則存在諸多缺漏，忽視了對受害者給予民事賠償救濟，我國證券市場的完善也因此缺乏一套自我發(fā)展、自我改良的機制。從美國的經(jīng)驗看，為更好地貫徹實施證券法，其建立了一套切實可行的政策執(zhí)行和監(jiān)督體系，這一體系主要由兩部分組成，一是聯(lián)邦證券交易委員會的監(jiān)督，二是明確授權(quán)投資人可以對違反證券法律的行為進行起訴及要求賠償損失，因此，建立和完善證券民事賠償制度，讓受害者的損失得到充分補償，有助于加強對投資者（尤其是中小投資者）的保護，從而維持投資者的信心，推動證券市場的持續(xù)健康發(fā)展。
股東代表訴訟是實現(xiàn)股東民事權(quán)利的重要手段。股東代表訴訟指的是當公司權(quán)利受到損害，而應(yīng)該代表公司行使訴權(quán)的公司機關(guān)拒絕或怠于行使訴訟權(quán)利時，公司股東可以代表公司進行訴訟的法律制度。該制度是現(xiàn)代公司法的一項重要內(nèi)容，成為彌補公司治理結(jié)構(gòu)缺陷及其他救濟方法不足的必要手段，在保護中小股東權(quán)益等方面發(fā)揮著重要作用。
目前，引進股東代表訴訟制度在我國具有重要的現(xiàn)實意義：（1）彌補我國當前公司治理結(jié)構(gòu)的不足，為平衡制約董事會權(quán)利開辟一條新渠道，從公司治理結(jié)構(gòu)外部提供一個及時的監(jiān)督體制。（2）保護中小股東權(quán)益，在公司董事會與大股東共謀損害公司及中小股東利益等情況下，為中小股東提供一個充分保護自己的手段，使其通過外部的司法救濟，而且是可以獲得經(jīng)濟補償?shù)拿袷戮葷�，彌補公司遭受的損失，同時也就維護了自己的合法權(quán)益。（3）有利于避免重復訴訟，減輕法院的負擔。縱觀各國的股東代表訴訟制度，大都規(guī)定了訴訟的前置程序，即股東在起訴之前首先須向公司機關(guān)提出書面請求，因特殊情況未向公司機關(guān)提出申請而直接向法院提出請求時，原告股東對公司負有告知的義務(wù)。在已經(jīng)開始的代表訴訟中，公司及符合條件的其他股東均可申請參加訴訟，由法院對其訴訟請求合并審理，而且法院就此所作的判決具有既判力，公司以及其他股東均不得就同一事項再行提起訴訟。這樣，既避免了重復訴訟，也減輕了法院的負擔。
一、股東代表訴訟制度的歷史發(fā)展
股東代表訴訟制度肇始于英國，最初只是針對董事會侵犯公司利益的行為。然而在最早也是最著名的“Foss V. Harbottle”一案中，英國法院對股東代表訴訟權(quán)利卻是持否定態(tài)度的。隨著公司公眾化程度的提高，中小股東與大股東及董事會間的矛盾越來越突出，為了保護中小股東的利益，保持公司內(nèi)部權(quán)利的平衡，各國紛紛采納了股東代表訴訟制度，美國率先在判例法中廢除了英國Foss案確定的原則的影響，允許少數(shù)股東提起代表訴訟，并于1881年制定了公平規(guī)則第94條（Equity Rule 94），規(guī)定：少數(shù)股東在為公司提起代表訴訟時必須首先向公司所有的股東提出正式請求，要求他們對致害人提起訴訟；如果該請求無效，則應(yīng)對董事會提出正式請求，要求他們代表公司對致害人提起訴訟；如果董事會亦不向法院訴請追究致害人責任的，則少數(shù)股東可以為公司提起訴訟，要求致害人對公司承擔法律責任。
股東代表訴訟不僅被英美法系國家的判例法和公司法所借鑒，還為大陸法系國家所采納，成為少數(shù)股東的一項重要權(quán)利，也成為現(xiàn)代公司法的一個重要制度。英國、澳大利亞、加拿大、日本和我國臺灣等國家與地區(qū)都在各自的公司法或商法中對此作了明確規(guī)定。股東代表訴訟制度為越來越多的國家所引進，是與承認與保護少數(shù)股東合法權(quán)益的社會思潮分不開的。正如加拿大一位學者所指出：“在過去的20年中，加拿大公司法的指導原則是向更大的平等性邁進，在決定公司大多數(shù)股東和少數(shù)股東之間的利益平衡時，公司法強調(diào)了對少數(shù)股東予以公平保護的思潮……它已對公司大多數(shù)股東在管理公司事務(wù)中所運用的行動準則和少數(shù)股東在與大多數(shù)股東產(chǎn)生矛盾和沖突時所予適用的訴請強制執(zhí)行公司義務(wù)的訴訟標準產(chǎn)生了影響。”
股東代表訴訟制度在發(fā)展的過程中，適用的范圍也不斷擴大。上文提到過，股東代表訴訟一開始只針對公司董事會的不當行為，后來，其適用范圍逐漸擴大到所有對公司的施加了損害的主體，包括監(jiān)事會和公司外部的人等等，只要公司機關(guān)不愿或怠于向這樣施害者提起訴訟，股東都有代表公司進行訴訟的權(quán)利。當然，直到今天，股東代表訴訟的針對對象主要還是公司董事會，特別在公司結(jié)構(gòu)只存在“單層模式”的英美等國，由于其沒有監(jiān)事會的設(shè)置，董事會既享有經(jīng)營權(quán)又享有監(jiān)督權(quán)，對公司負有廣泛的“誠信義務(wù)”（fiduciary duty），因此對公司的損害責任基本上都可以落實到董事會的身上，故而，其國內(nèi)的股東代表訴訟基本上都是針對董事會的。股東代表訴訟制度范圍的擴大還體現(xiàn)為其衍生出的“雙重代表訴訟”（double derivative suit），甚至“三重代表訴訟”（triple derivative suit），即如果A公司的全資子公司B的利益受到侵害，那么A的股東可以代表B提起訴訟，A的股東甚至可以代表B的全資子公司C提起訴訟。美國等國的一些案例中確認了母公司股東的這種訴訟權(quán)利。
二、各國制度設(shè)計
本文選擇美國、日本和我國的臺灣地區(qū)來進行該制度設(shè)計上的比較與分析。美國是世界上最早設(shè)計完善該制度、并且是該制度應(yīng)用案例最多的國家；日本是亞洲首個直接參照美國引進該制度的國家；臺灣又很大程度上借鑒了日本的立法。美國、日本、我國臺灣的立法體現(xiàn)了該制度由西向東一脈相承、移植傳播的過程，特別是臺灣地區(qū)與祖國大陸同根相系，文化背景相仿，了解上述三個國家與地區(qū)的制度演繹對我國未來的立法借鑒大有裨益。
�。ㄒ唬┢鹪V股東的資格
在股東代表訴訟中，為了防止股東濫訴，各國法律一般都對起訴股東的資格從持股期限上進行了限制，有的國家還對股東持股的數(shù)量提出了要求。
1．持股期間的限制。美國采取同時擁有股份原則，即提起代表訴訟的股東必須從被告對公司實施侵害行為起至訴訟判決之時都持續(xù)擁有公司的股票。該原則意在防止有人在獲知公司遭受侵害之后，再故意買入股票，以訴訟牟利的投機行為。日本和臺灣采用簡單的固定期限限制方法，《日本商法》第267條第1款規(guī)定，提起代表訴訟的股東必須是持有股份六個月以上的股東。為了證明持股達六個月以上，記名股東必須在股東名冊上登記為股東超過六個月，無記名股東則必須將股票寄存于公司達六個月以上。但如果公司成立未滿六個月，則只要在公司成立后持續(xù)持有公司股票者就可以提起訴訟，不須受持股六個月期限的限制。臺灣地區(qū)公司法第214條規(guī)定，提起代表訴訟的股東必須持有公司股票達一年以上，這樣，相比于日本，更加提高了訴訟門檻。
2.股份數(shù)的限制。美國和日本都沒有對股東的最少持股數(shù)作出限制，因此，只要持有一股或最小持股單位者都可以提起代表訴訟。但臺灣地區(qū)公司法第214條還規(guī)定提起代表訴訟的股東必須是持有已發(fā)行股
份總數(shù)百分之五以上的股東。
�。ǘ┢鹪V前的救濟
由于股東代表訴訟是一種代位訴訟，是作為原有公司內(nèi)部監(jiān)督制度失靈的補充救濟設(shè)計而存在，因此其適用的前提是公司內(nèi)部救濟手段的用盡。用盡公司內(nèi)部救濟指的是股東在公司遭到違法行為的損害后，不能馬上直接提起訴訟，而必須先向公司的監(jiān)督機關(guān)提出由公司出面進行訴訟的請求，只有在請求已落空或注定落空、救濟已失敗或注定失敗時，股東才可以代表公司提起訴訟。用盡內(nèi)部救濟的程序意義在于：1盡量維護公司正常的治理結(jié)構(gòu)，給公司有關(guān)機關(guān)一個履行職責的機會。2通過程序緩沖，過濾掉不成熟的代表訴訟，給股東更多三思后行的空間，使訴訟行為更多些理性。3一下子就賦予股東代表訴訟的權(quán)利，容易使公司有關(guān)機關(guān)隨時處于訴訟威脅的境地，用盡起訴前救濟可以減少股東不負責任的敲詐性訴訟。
作為用盡內(nèi)部救濟的明確證明，各國法律一般規(guī)定股東要求公司提出訴訟的請求應(yīng)以書面形式向公司特定機關(guān)作出。由于各國公司治理結(jié)構(gòu)略有不同，公司內(nèi)部負有主要監(jiān)督責任的機關(guān)，即救濟訴諸的對象也不盡相同。
美國大多數(shù)州的公司立法要求代表訴訟的起訴股東必須先請求公司董事會起訴，待此請求無效果后，才可以提起代表訴訟。美國的公司結(jié)構(gòu)屬于“二元模式”，公司內(nèi)部沒有專門的監(jiān)督機關(guān)，董事會同時兼有監(jiān)督職責，因此，董事會成為大多數(shù)州法律規(guī)定的救濟訴諸對象。
美國還有一些州將股東大會作為救濟的訴諸對象。由于在美國，股東代表訴訟很大程度上針對的都是公司的董事會，將其規(guī)定為救濟的訴諸對象，作用必將受到一定限制，因為很難要求一個人對自己提起訴訟。故此，美國一些州讓股東大會肩負起這個職責。
大陸法系公司法一般規(guī)定有專門的監(jiān)督機構(gòu)－－監(jiān)事會，日本和臺灣地區(qū)也不例外。監(jiān)事會有對侵害公司的行為進行監(jiān)督并提起訴訟的權(quán)利和義務(wù)。因此，在日本和臺灣地區(qū)，股東在提起代表訴訟之前必須先請求公司監(jiān)事會進行訴訟。
�。ㄈ┰V訟的原告和被告
由于代表訴訟中，股東是以自己的名義代表公司起訴，因此在訴訟中，公司將處于一個微妙的地位，使得股東代表訴訟的主體比起一般的訴訟憑添幾分復雜。
在股東代表訴訟中，原告主要是用盡內(nèi)部救濟之股東，但公司也可加入原告�！度毡旧谭ǖ洹返�268條第2款規(guī)定，公司可以參加訴訟，但在當?shù)匮舆t訴訟或法院負擔顯著增大時，則不在此限。
股東代表訴訟中的被告包括：（1）董事會。股東代表訴訟肇始于董事對公司的侵害行為，直到今日董事會仍是各國股東代表訴訟立法主要針對的對象。根據(jù)《日本商法典》，股東代表訴訟的被告僅限于董事，臺灣地區(qū)公司法中也有這樣的限制，而在美國，大量該類案例所指向的亦是公司董事。（2）其他危害公司者。在美國現(xiàn)行法中，代表訴訟的被告是從事違法行為而對公司造成損害之人，因此不只是公司董事，董事以外之任何人，包括公司以外的人，只要其行為對公司造成損害，都可以成為代表訴訟的被告。
（四）訴訟擔保
訴訟擔保是指法院在受理案件之前或訴訟過程中應(yīng)被告的請求要求原告提供一筆資金或財產(chǎn)，以對其敗訴的情況下因訴訟產(chǎn)生的費用及可能給被告造成的損害進行擔保的制度。許多國家法律要求股東代表訴訟中的原告提供訴訟擔保，以防止濫訴現(xiàn)象。
根據(jù)《日本商法》第267條第二、五、六款的規(guī)定，股東代表訴訟的被告提出請求并證明原告存在惡意時，法院得依被告之請求命令原告提供相當之擔保。這里所謂的惡意指的是被告要證明原告明知道所提起的訴訟會侵害被告還提起訴訟。
臺灣地區(qū)公司法第214條第二款也有相似的規(guī)定“股東提起訴訟時，法院因被告之申請，得命起訴之股東提供相當擔保”。
在美國，則是有的州要求原告股東提供訴訟擔保，有的州不要求。最早建立代表訴訟擔保制度的是1944年的紐約州，該州當時采納了一份名為“伍德報告”( Wood Report) 的建議，該報告關(guān)注了當時的濫訴傾向，并提出在代表訴訟制度中加入確保原告能賠償損害的設(shè)計，即后來的代表訴訟擔保制度�，F(xiàn)今的美國共有十個州正在采用該制度，即要求原告就訴訟中可能出現(xiàn)的費用進行擔保，這些費用除了通常敗訴情況下原告應(yīng)付的訴訟費用外，最重要的是可觀的律師費。原告達到一定的條件可以免除訴訟擔保，即原告股東的持股數(shù)達到了一定的比例（如紐約州要求是5％）或是一定的金額（如紐約州規(guī)定為50，000美元，而新澤西州規(guī)定為25，000美元）。還有的州將免除訴訟擔保的決定權(quán)交給法院，如加州和得州。
�。ㄎ澹┰V訟賠償
股東代表訴訟制度設(shè)計的出發(fā)點就是在保護小股東利益和防止濫訴二者間尋找一個平衡點，因此在訴訟結(jié)束后，對于遭受損害的一方，法律會給予一定賠償或補償，以平衡原告與被告兩者的利益。
在原告勝訴的情況，被告賠償情況有：
�。�1）被告對公司的賠償。股東代表訴訟中原告勝訴則意味著公司確實遭到了損害，公司應(yīng)是被告履行賠償義務(wù)的直接對象，這在各國法律中不存在異議。賠償方式包括財產(chǎn)賠償和非財產(chǎn)賠償：
（2）原告獲得的賠償或補償。代表訴訟的被告敗訴后，獲得直接賠償?shù)氖枪径窃�。固然，公司獲得賠償也可使原告股東間接獲得利益，但這種利益是平均分攤給全體股東的，而在訴訟中花費了精力和金錢的僅僅是原告股東。因此，應(yīng)對原告股東進行賠償或補償才符合公平原則。這種賠償包括兩種情況：
1由被告直接向原告股東賠償。臺灣地區(qū)公司法第215條規(guī)定，當代表訴訟所依據(jù)之事實，顯屬實在，經(jīng)終局判決確定時，被訴之董事對于起訴之股東因此所受之損害，負賠償責任。在美國，某些情況下，法院可以直接根據(jù)原告股東持股比例判令被告將賠償付給原告，而不是將賠償付給公司，這些情況包括：(a)如果被告還是多數(shù)股東且控制整個公司時，此時賠償付給公司，無異使被告獲益； (b)大部分股東是作為訴因的違法行為的教唆者或幫助者時，此時賠償付給公司也等于是使違法行為者獲益；(c)大部分股東是無資格起訴的股東，例如是起訴后才取得股票的股東，這些股東實際上并未因被告的違法行為遭受損害，賠償付給公司等于使這批股東額外獲利；(d)如果原公司因合并而消滅，則賠償應(yīng)該直接給原公司的股東，否則合并后存續(xù)公司的股東將獲得不當?shù)美?nbsp;
2由公司向原告股東補償�！度毡旧谭ā返�268條之二規(guī)定：“股東勝訴時，在訴訟過程中除了訴訟費用以外所支出之必要費用以及所支付之律師報酬，該股東可以請求公司在其支出之費用范圍內(nèi)以及報酬額范圍內(nèi)支付相當之數(shù)額�！�
在原告敗訴的情況下，公司可請求原告股東賠償�！度毡旧谭ā返�268條之二第二款規(guī)定“股東敗訴時，除非是惡意提起訴訟，否則對公司不負損害賠償之責�！奔丛谌毡痉ㄖ校敼蓶|提起代表訴訟是出于惡意（明知訴訟是不適當且有害于公司）時，股東敗訴情況下，公司可向原告股東要求賠償。臺灣地區(qū)公司法第2
14條第二款亦規(guī)定了“如因敗訴，致公司受有損害時，起訴之股東，對于公司負賠償之責。”
在股東敗訴的情況下，作為被告的董事等自然有向原告獲得損害賠償?shù)臋?quán)利，各國和地區(qū)法律的差別在于賠償?shù)那疤釛l件不同。臺灣地區(qū)的法律要求原告起訴之事實顯屬虛構(gòu)時，應(yīng)對董事負賠償責任。在美國，采納訴訟擔保制度的州，如果代表訴訟的原告打輸官司，他所提供的擔保就必須用來賠償被告在訴訟中所支付的全部費用，除馬里蘭州和科羅拉多州外，大部分的州要求被告的律師費也從原告的擔保中支付。而且，大部分的州不論原告所提起的訴訟是否濫訴，都要求原告賠償，只有少數(shù)幾個州的求償是限制在原告濫訴的前提下。
�。┍Ｗo小股東利益的其他規(guī)定
1．訴訟告知和訴訟參加。《日本商法》第268條第二款規(guī)定“股東及公司對于前項之訴訟（即代表訴訟）得為訴訟之參加……”；第三款又規(guī)定“股東在起訴后必須立即對公司為訴訟之告知”，此即日本法中代表訴訟之訴訟參加及強制訴訟告知制度。
2．不能任意終止訴訟之規(guī)定。美國法中雖沒有訴訟告知和訴訟參加的制度，但卻對原告股東終止訴訟作了限制。美國大多數(shù)州的公司法，以及《模范商業(yè)公司法》中都規(guī)定對于股東代表訴訟的任何和解、妥協(xié)、中止以及撤銷的情況都須事先獲得法庭的同意。
三、我國建立相關(guān)制度的思考
我國在紅光案之后，股東代表訴訟作為股東訴權(quán)的一個重要方面，引起了廣泛的思考。我國現(xiàn)行法律為股東代表訴訟提供了實體權(quán)利根據(jù)，只是程序法上的訴權(quán)領(lǐng)域尚是一片空白。《公司法》第62條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任”�！豆痉ā返�118條規(guī)定：“董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任”�！豆痉ā贰胺韶熑巍币徽逻�具體規(guī)定了公司發(fā)行人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他主管人員違法行為應(yīng)負的法律責任。根據(jù)這些規(guī)定，一旦我國建立了股東代表訴訟制度，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他管理人員就完全可以成為訴訟的被告。
通過比較各國和地區(qū)的股東代表訴訟制度，本文就我國建立股東派生訴訟制度提出如下建議：
第一，指導思想。在設(shè)計股東代表訴訟制度之前，首先要明確的指導思想是：既要保護中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時，可適當偏重保護中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門檻，鼓勵股東走出厭訟的傳統(tǒng)，積極維護自己的權(quán)益。
第二，起訴股東資格。對于股東持股期間的規(guī)定，我國宜參考美國的"同時擁有股份原則"，應(yīng)將適合訴人限定為在侵害行為發(fā)生之時并且直到提起訴訟這個期間都擁有公司股票的股東，但不宜規(guī)定最低持股比例或數(shù)額。
第三，起訴前用盡公司內(nèi)部救濟�？蓪⒐颈O(jiān)事會規(guī)定為救濟訴諸的對象。先請求監(jiān)事會提起訴訟，在請求失敗時才算用盡內(nèi)部救濟而獲得起訴權(quán)利。
在救濟失敗的認定上，宜參照日本和臺灣地區(qū)的作法，規(guī)定一個固定等待期限，在股東請求監(jiān)事會提起訴訟的行為發(fā)生后一段時間，自動認定救濟失敗，股東可以直接提起訴訟。規(guī)定固定等待期限能較容易界定救濟失敗，更好地保障原告股東的權(quán)益。但在規(guī)定固定期限的同時，也應(yīng)作出一些彈性安排，規(guī)定如果等滿期限將造成公司不可挽回之損失時，股東可以提前提起訴訟；當情況異常緊急或者救濟根本無望的情況下，還可以借鑒美國的作法，允許救濟豁免。
第四，訴訟的被告。訴訟的被告宜作廣泛的規(guī)定，包括董事、監(jiān)事及其他可能侵害公司利益的自然人或法人，這樣才能更好地保障公司的利益。在代表訴訟中，公司宜保持一個中立的位置，法律應(yīng)規(guī)定其承受訴訟結(jié)果，但在訴訟過程中應(yīng)保持中立，特別不應(yīng)作任何有損原告股東利益的事情。
第五，訴訟管轄。公司所在地法院宜享有專屬管轄權(quán)。
第六，訴訟擔保。訴訟擔保將大大加重原告股東的負擔，考慮到偏重保護中小股東利益、降低訴訟門檻的指導思想，不宜提倡要求原告提供訴訟擔保。如果被告一定要求原告提供擔保，應(yīng)向法庭出具原告具有惡意訴訟的證明。
第七，訴訟賠償。在原告股東勝訴的情況下，被告應(yīng)向公司賠償，原告股東可以就其所付出的律師費等費用向公司獲得補償，法院也可在特殊情況下將被告繳付的賠償直接判給原告股東，例如當賠償判給公司會使許多無關(guān)之人、甚至違法行為者獲得不當?shù)美麜r。
原告敗訴時，如果原告具有惡意訴訟的故意，則應(yīng)向公司和被告作出賠償；如果原告并不具有惡意，不應(yīng)要求原告就公司和被告的損失作出全面賠償，只可允許酌情予以適當賠償，以貫徹鼓勵代表訴訟之初旨。
第八，其他保護小股東利益的安排。宜綜合借鑒美國、日本和臺灣地區(qū)的立法，對訴訟告知、訴訟參加以及禁止任意撤訴作出規(guī)定，使訴訟一旦發(fā)生，不能隨便終止，并盡可能讓更多股東知曉訴訟并參與訴訟，以便更好地維護自己的權(quán)益，并防止有人利用“一事不再理”原理操縱訴訟。
復旦大學—大鵬證券聯(lián)合課題組
□課題主持人：胡鴻高 張小奇
課題研究與協(xié)調(diào)人：上海證券交易所研究中心劉逖
課題研究員：舒琦 張偉 周立峰
證券時報
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