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投資基金立法中的若干爭議問題研究
摘要:本文認(rèn)為出臺(tái)《投資基金法》具有緊迫性,以此出發(fā),探討了投資基金的立法定義,主張按照商法的性質(zhì)擬定《投資基金法》,并妥善處理《投資基金法》與其他相鄰商事立法的關(guān)系。本文認(rèn)為,保護(hù)投資者權(quán)益應(yīng)當(dāng)成為投資基金立法的最高立法宗旨,應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對投資者權(quán)利的立法保護(hù)力度,建議設(shè)立投資者協(xié)會(huì)。
《投資基金法》作為被列入《九屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃》的一部重要商事法律,目前正處于緊鑼密鼓的起草過程之中。該法的立法宗旨是規(guī)范投資基金的設(shè)立與投資活動(dòng),保護(hù)投資基金投資者合法權(quán)益,充分發(fā)揮投資基金在推動(dòng)國民經(jīng)濟(jì)健康、穩(wěn)定發(fā)展中的積極作用。保護(hù)投資者權(quán)益應(yīng)當(dāng)成為投資基金立法的最高立法宗旨。只有投資者權(quán)益得到了應(yīng)有保護(hù),才能鼓勵(lì)投資者源源不斷地把儲(chǔ)蓄資金投入投資基金,投資基金的經(jīng)濟(jì)社會(huì)作用才會(huì)充分發(fā)揮出來。投資基金的設(shè)立、交易與投資活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則包括:私法自治原則,即平等、自愿、公平、有償、誠實(shí)信用的原則；基金投資者的有限責(zé)任原則(無責(zé)任原則)；基金投資者利益最大化的原則；防范和化解投資風(fēng)險(xiǎn)的原則。
出臺(tái)《投資基金法》具有緊迫性
一種觀點(diǎn)認(rèn)為,出臺(tái)《投資基金法》時(shí)機(jī)不成熟。主要理由是:一是投資基金方面缺乏足夠的、成熟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)；二是投資基金法律比較復(fù)雜,各種類型的基金的權(quán)利義務(wù)關(guān)系各不相同；三是投資基金法與證券法、信托法、公司法以及銀行、保險(xiǎn)方面的法律、法規(guī)都有關(guān)聯(lián)。該觀點(diǎn)認(rèn)為,目前以暫緩一步為宜,先由國務(wù)院或其有關(guān)部門作出必要規(guī)定,待經(jīng)驗(yàn)成熟后再制定法律。
該觀點(diǎn)值得商榷。雖然我國投資基金領(lǐng)域缺乏成熟經(jīng)驗(yàn),但有關(guān)證券投資基金、產(chǎn)業(yè)投資基金和風(fēng)險(xiǎn)投資基金的試點(diǎn)早已啟動(dòng),試點(diǎn)中的許多正確做法和法律問題已經(jīng)浮出水面,也已為立法者了解。各類基金權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不同理應(yīng)成為立法規(guī)制的重點(diǎn),而不應(yīng)成為回避立法的理由。至于投資基金法與相鄰法律的密切關(guān)系,更不應(yīng)妨礙該法作為獨(dú)立法律的出臺(tái)。立法實(shí)踐中,雖然不少商事法律出臺(tái)之前,先有行政法規(guī)出臺(tái)；但根據(jù)《立法法》,沒有必要在每一部法律出臺(tái)之前,都要先制定相應(yīng)的行政法規(guī)。只要立法者對與立法的調(diào)整對象、調(diào)整手段認(rèn)準(zhǔn)了,就可以啟動(dòng)立法程序。
實(shí)踐證明,抓緊制定一部既與國際立法慣例相通、又符合中國國情的《投資基金管理法》對于規(guī)范投資基金的設(shè)立、組織、運(yùn)營與管理,保護(hù)投資者的合法權(quán)益,建立與健全投資基金領(lǐng)域的法治,進(jìn)一步鼓勵(lì)國內(nèi)民間投資和外商投資,繁榮我國投資基金市場,推進(jìn)我國高科技產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展,促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展,都具有重大意義。
(一)加快投資基金立法,有利于推動(dòng)社會(huì)閑置資金,尤其是儲(chǔ)蓄資金轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)建設(shè)資本,加快產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整,深化投融資體制改革,促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。
為了在激烈的市場競爭中立穩(wěn)腳跟、迎接知識(shí)經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn),許多國內(nèi)產(chǎn)業(yè)迫切需要擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模,調(diào)整產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和企業(yè)組織結(jié)構(gòu)。而投融資手段的單一化則是制約企業(yè)擴(kuò)大再生產(chǎn)和技術(shù)改造的瓶頸。而投資基金,尤其是風(fēng)險(xiǎn)資本(venturecapital)恰恰彌補(bǔ)了企業(yè)在創(chuàng)業(yè)階段面臨的資金需求缺口,緩解了企業(yè)的燃眉之急。不僅高科技產(chǎn)業(yè)需要投資基金的扶持,基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)、環(huán)保產(chǎn)業(yè)和其他產(chǎn)業(yè)也是如此。
從宏觀經(jīng)濟(jì)形勢來看,我國不少企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債率過高。要從根本上扭轉(zhuǎn)當(dāng)前高負(fù)債經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的不利局面,增加企業(yè)的資本投入,刺激投資與消費(fèi)需求,不能單純依賴國家財(cái)政的投入必須充分投資基金制度在挖掘民間資金方面的集資功能。而民間資金主要包括兩大來源:一是居民儲(chǔ)蓄；二是企業(yè)存款,尤其是企業(yè)的沉淀資金。可見,投資基金制度在聚集生產(chǎn)建設(shè)資金方面大有可為。難怪投資基金成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家普遍采用的一種資本組織形式,其重要性在某些產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域甚至超過了商業(yè)銀行。
(二)加快投資基金立法,有利于培育理性的機(jī)構(gòu)投資者,穩(wěn)定證券市場,早日實(shí)現(xiàn)證券市場的現(xiàn)代化。
我國證券市場中的投資者以個(gè)人投資者居多,許多個(gè)人投資者追漲殺跌,而缺乏追求長期投資的機(jī)構(gòu)投資者和戰(zhàn)略投資者,致使我國的證券市場的投機(jī)性大大高于西方國家證券市場的投機(jī)性。而投資基金的管理公司薈萃著專業(yè)投資人才,投資決策較為審慎,一般注重投資的長遠(yuǎn)性和戰(zhàn)略性。因此,投資基金的出現(xiàn)和發(fā)展有利于改善證券市場中的投資者結(jié)構(gòu),穩(wěn)定證券市場。
(三)加快投資基金立法,有利于保護(hù)投資基金投資者的合法權(quán)益。
投資基金既是企業(yè)急需資金的蓄水池,也是社會(huì)公眾的投資手段。個(gè)人財(cái)富的創(chuàng)造和積累,是整個(gè)社會(huì)走向富強(qiáng)之路的關(guān)鍵。為了充分保護(hù)公民個(gè)人利用其私有財(cái)產(chǎn)開展投資活動(dòng)、實(shí)現(xiàn)私有財(cái)產(chǎn)的保值、增值,必須從制度上提供可資公民個(gè)人自由選擇的投資途徑,包括直接投資開辦公司、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè),收取存款儲(chǔ)蓄的利息,購買上市的股票與債券,購買投資基金券等。直接投資辦企業(yè),需要全身心投入到企業(yè)的日常經(jīng)營活動(dòng)中去,也需要投資者具有較強(qiáng)的企業(yè)管理才干與市場營銷能力；否則,就需要聘請經(jīng)理人員代為經(jīng)營,但經(jīng)理人員的聘用成本和監(jiān)督成本也是不可忽略的。因此,對于積蓄不多、又缺乏經(jīng)營專長、充足時(shí)間和充沛精力的社會(huì)公眾來說,直接投資辦企業(yè)并不現(xiàn)實(shí)。投資基金的運(yùn)作模式是專家管理、組合投資。因此,投資于投資基金既可以獲得較高收益,也可以回避過高風(fēng)險(xiǎn)。為了確保投資者的合法權(quán)益,避免使投資基金制度淪為某些企業(yè)和經(jīng)營者的"圈錢手段",必須抓緊制定投資基金立法。
總之,在認(rèn)真總結(jié)我國投資基金試點(diǎn)工作的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)、大膽借鑒和移植國外先進(jìn)的投資基金立法例、判例與學(xué)說的基礎(chǔ)上,投資基金立法的步伐應(yīng)當(dāng)適度加快,在九屆全國人大常委會(huì)任期內(nèi)出臺(tái)《投資基金法》是完全有可能的�！锻顿Y基金法》早日出臺(tái)對于降低投資基金活動(dòng)中的交易成本,實(shí)現(xiàn)投資基金活動(dòng)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)確定位,顯然利大于敝。立法的出臺(tái)條件成熟與否,其實(shí)都是相對而言的。沒有絕對的成熟條件,也沒有絕對的不成熟條件。而且,有些條件本身是可以促成、乃至于創(chuàng)造出來的。
如何確定投資基金的立法定義
所謂投資基金,是指由多數(shù)投資者繳納的出資所組成的、由投資者委托他人投資于約定的項(xiàng)目、投
資收益按投資者的出資份額共享,投資風(fēng)險(xiǎn)由投資者共擔(dān)的資本集合體。因此,投資基金的實(shí)質(zhì)是一種資本集合體。
但一種觀點(diǎn)認(rèn)為,投資基金的實(shí)質(zhì)是一種集合投資方式,或曰集合投資的組織形式。從邏輯上看,投資者購買投資基金,尚可稱為投資方式；至于投資基金自身,則是投資的客體,而非投資方式。還有人將其稱為一種集合投資制度。
殊不知,投資基金制度才是集合投資制度,至于投資基金本身仍是一堆錢,即資本集合體。至于資本集合體,則有不同的組織形式；即可采取契約型,也可采取公司型,還可采取法律和行政法規(guī)規(guī)定的其他組織形式(如合伙,包括有限合伙)。投資基金采取公司型或者合伙型的時(shí)候,投資基金具有擬人化的特征,因而可以成為對終極投資項(xiàng)目的主體。這樣,相對于投資基金投資者來說,投資基金是投資客體；而相對于終極投資項(xiàng)目來說,投資基金又扮演著投資主體的角色。
投資基金投資基金的立法定義本不是一個(gè)復(fù)雜問題,但在立法過程中屢屢引起爭論,亟待從邏輯上澄清定義中的不妥之處。
投資基金一般具有以下特點(diǎn):(1)社會(huì)游資與專業(yè)管理緊密結(jié)合。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,資本是要隨時(shí)尋求增值機(jī)會(huì)的。暫時(shí)處于沉淀狀態(tài)的閑散資金,包括居民儲(chǔ)蓄存款也是如此。但是,并非全社會(huì)游資的所有權(quán)人都擅長投資經(jīng)營之道。而懂經(jīng)營、善管理的專業(yè)人才未必總能找到用武之地。投資基金恰恰既為社會(huì)游資流向利潤更高、社會(huì)更需要的商事活動(dòng)領(lǐng)域開辟了一條綠色通道,也為投資基金管理公司的投資專家們施展其廣博的投資知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)提供了廣闊的大舞臺(tái)。不僅合同型的投資基金要依賴投資基金管理公司的專業(yè)化管理,就是公司型的投資基金也往往尋求優(yōu)秀的投資管理人才,采取有限合伙形式的風(fēng)險(xiǎn)投資基金更是鼓勵(lì)"資本家"與"知本家"的精誠合作,做到有錢的出錢,有力的出力。
(2)化零為整與化整為零相結(jié)合。所謂化零為整,是指投資基金制度可以迎合廣大百姓的利己心態(tài)和致富心理,運(yùn)用營利杠桿把分散于千家萬戶的富余資金匯集成巨額資本,取得聚沙成塔、集腋成裘的社會(huì)功效。在這一點(diǎn)上,投資基金制度與公司制度有相同之處。二者不同之處在于,投資基金制度還具有化整為零的特點(diǎn)。所謂化整為零,是指投資基金制度要求投資基金的運(yùn)用遵循組合投資、分散風(fēng)險(xiǎn)的原則,并對投資基金投資對象的比例構(gòu)成作出強(qiáng)制性法律規(guī)定。從世界主要發(fā)達(dá)國家的立法案例來看,"不要把所有的雞蛋放入同一籃子"的投資警言變成了投資基金法中的一條基本原則,并被外化為若干具體的法律規(guī)定。我國《證券投資基金管理暫行辦法》第33條也要求基金的投資組合符合下列規(guī)定:1個(gè)基金投資于股票、債券的比例,不得低于該基金資產(chǎn)總值的80％；1個(gè)基金持有1家上市公司的股票,不得超過該基金資產(chǎn)凈值的10％；同一基金管理公司管理的全部基金持有1家公司發(fā)行的證券,不得超過該證券的10％；1個(gè)基金投資于國家債券的比例,不得低于該基金資產(chǎn)凈值的20％。
(3)投資基金的商事活動(dòng)主要表現(xiàn)為間接投資。根據(jù)公司制度、合伙企業(yè)制度、獨(dú)資企業(yè)制度和合作社制度,投資者投資于某一類型的企業(yè)后,企業(yè)就將企業(yè)資本直接投資于某一產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域(如生產(chǎn)經(jīng)營、商品批發(fā)、商業(yè)零售、科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)等),并開展經(jīng)營活動(dòng)；而根據(jù)投資基金制度,投資者投資于某一投資基金后,投資基金并不直接在某一產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域開展經(jīng)營活動(dòng),而是將投資基金資產(chǎn)分散轉(zhuǎn)投資于其他企業(yè)(包括法人企業(yè)與非法人企業(yè)),再由其他企業(yè)在其權(quán)利能力允許的范圍之內(nèi),將資本投資于某一產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域,并開展經(jīng)營活動(dòng)。產(chǎn)業(yè)投資基金如此,證券投資基金也是如此。
(4)投資基金投資者對投資基金的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。只要投資者及時(shí)、足額繳足了自己認(rèn)購的投資基金份額或股份,不管投資基金是否表現(xiàn)為一個(gè)獨(dú)立的法人,凡是由于投資基金的轉(zhuǎn)投資和經(jīng)營活動(dòng)所發(fā)生的債務(wù),投資者一概不予承擔(dān)。對于投資者所享有的這種法律地位,與其概括為投資者的有限責(zé)任原則,毋寧概括為投資者的無責(zé)任原則。投資者的無責(zé)任原則,加上前述的專家管理、組合投資、分散風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn),使得投資基金投資者的投資風(fēng)險(xiǎn)在制度上得到了有效預(yù)防和控制。值得注意的是,在采取有限合伙形式的投資基金中,除了對投資基金債務(wù)不負(fù)清償責(zé)任的有限合伙人,還存在負(fù)責(zé)投資基金管理活動(dòng)的無限合伙人。無限合伙人之所以愿意對合伙投資基金的債務(wù)負(fù)無限責(zé)任,是因?yàn)橛邢藓匣锶顺兄Z擔(dān)任投資基金的大多數(shù)投資者,而且承諾在分享投資收益時(shí)按照略低于投資比例的分配方式分享收益；而無限合伙人承擔(dān)無限責(zé)任則有利于解決現(xiàn)代經(jīng)營活動(dòng)中的道德風(fēng)險(xiǎn)問題,解除無限合伙人的顧慮。
《投資基金法》對于投資基金的種類,應(yīng)當(dāng)列舉或者概括周延。
從募集形式來看,投資基金可分為公募基金與私募基金。私募基金是當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活中的一大熱點(diǎn)問題。對于私募基金的立法態(tài)度不宜過苛,只宜采取登記制,而不宜采取批準(zhǔn)制。否則,即使采取批準(zhǔn)制,現(xiàn)實(shí)生活中也難以行得通。何況,私募基金只要合乎《信托法》的要求,管理人與投資者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系約定明確,立法者也沒有必要過度干預(yù)。
依其投資方向?yàn)闇?zhǔn),投資基金分為產(chǎn)業(yè)投資基金、證券投資基金、期貨投資基金和認(rèn)股權(quán)證基金等。其中,產(chǎn)業(yè)投資基金主要投資于高科技、環(huán)境保護(hù)、農(nóng)田水利等產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域；證券投資基金主要投資于股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券；期貨投資基金投資于各類期貨品種；認(rèn)股權(quán)證基金投資于認(rèn)股權(quán)證。嚴(yán)格說來,產(chǎn)業(yè)投資基金與證券投資基金與是一種交叉關(guān)系。因?yàn)?證券投資基金的投資方向是上市交易的股票或者債券,投資的結(jié)果也為從事產(chǎn)業(yè)經(jīng)營的發(fā)行人提供了資金支持。因此,證券投資基金也是產(chǎn)業(yè)投資基金之一種�！锻顿Y基金法》規(guī)定的產(chǎn)業(yè)投資基金僅指狹義的產(chǎn)業(yè)投資基金,即以不公開發(fā)行股票或者債券、或者雖然發(fā)行股票或者債券,但不公開上市交易的公司為投資對象的投資基金。
依其組織形式為準(zhǔn),投資基金可以分為合同型投資基金、公司型投資基金和合伙型投資基金。合同型投資基金,是指根據(jù)投資基金發(fā)起人和投資基金管理公司、投資基金托管人訂立的投資基金合同,向投資者發(fā)行投資基金份額而設(shè)立的投資基金。公司型投資基金即投資公司,是指由股東根據(jù)公司法投資設(shè)立的、旨在從事證券投資或者產(chǎn)業(yè)投資的有限責(zé)任公司或者股份有限公司。投資公司可以根據(jù)公司章程由其董事會(huì)或者經(jīng)理開展專家管理、投資組合,也可以根據(jù)公司章程或者股東大會(huì)的決議,與投資基金托管人和投資基金管理公司訂立投資基金信托合同,委托投資基金托管人對投資公司的資產(chǎn)安全性負(fù)責(zé),同時(shí)委托投資
基金管理公司對投資公司資產(chǎn)的運(yùn)營和增值負(fù)責(zé)。合伙型投資基金,指投資者根據(jù)合伙企業(yè)法投資設(shè)立的、旨在從事證券投資或者產(chǎn)業(yè)投資的合伙企業(yè)(含有限合伙企業(yè))。
依其投資基金份額是否可以增加或者贖回為準(zhǔn),投資基金可以分為開放式投資基金與封閉式投資基金。開放式投資基金,是指投資基金發(fā)行總額不固定,投資基金份額總數(shù)隨時(shí)增減,投資者可以按投資基金的報(bào)價(jià)在法律和行政法規(guī)規(guī)定的營業(yè)場所申購或者贖回投資基金份額的一種投資基金。封閉式基金,是指事先確定發(fā)行總額,在封閉期內(nèi)投資基金份額總數(shù)不變、投資者不得請求投資基金管理公司或者托管人贖回其持有的投資基金份額,投資基金上市后投資者可以通過證券市場轉(zhuǎn)讓、買賣投資基金份額的投資基金。
按照商法的性質(zhì)擬定《投資基金法》
依其調(diào)整對象與調(diào)整機(jī)制之不同,我國法律大致上分為公法(如憲法、行政法、刑法)、私法(民商法)與社會(huì)法三大部門�！锻顿Y基金法》調(diào)整的社會(huì)關(guān)系大致上分為兩種:一種是平等主體的投資基金主體之間發(fā)生的橫向民事關(guān)系,一種是不平等主體的投資基金主管機(jī)關(guān)與投資基金主體之間發(fā)生的縱向行政關(guān)系。投資基金當(dāng)事人之間的私法關(guān)系和政府與投資基金主體之間的公法關(guān)系相比,不僅在數(shù)量上占據(jù)主導(dǎo)地位,而且在內(nèi)容上更加紛繁復(fù)雜。而且,投資基金關(guān)系的調(diào)整機(jī)制以微觀的個(gè)體利益調(diào)節(jié)機(jī)制為主,以宏觀的整體利益調(diào)節(jié)機(jī)制為輔。因此,投資基金立法從總體上看是私法中的重要分支。作為商事立法,投資基金立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)商法自治原則和誠實(shí)信用原則,著重保護(hù)投資基金當(dāng)事人尤其是投資基金投資者的權(quán)利和利益,維護(hù)動(dòng)態(tài)的交易秩序安全。明確投資基金各方當(dāng)事人(包括投資基金發(fā)起人、投資基金托管人、投資基金管理人、投資基金公司與投資基金投資者)的法律地位是投資基金立法中心環(huán)節(jié)。
雖然,投資基金立法中必須納入一些必要的行政法律規(guī)范、強(qiáng)制性法律規(guī)范和管理性規(guī)范,以確保政府對投資基金關(guān)系的必要而適度的干預(yù),但應(yīng)當(dāng)以民事法律規(guī)范、任意性法律規(guī)范和保護(hù)性規(guī)范為主；禁止性規(guī)范應(yīng)當(dāng)慎重?cái)M訂。除禁止性規(guī)范明文列舉的行為外,投資基金當(dāng)事人均可實(shí)施。
《投資基金法》在確定強(qiáng)行性行政法律規(guī)范時(shí),有必要甄別效力性規(guī)定與訓(xùn)示性規(guī)定之不同。市場主體的某一民事行為如果違反了前者,不僅導(dǎo)致相應(yīng)的行政處罰,民事行為也歸于無效；如違反了后者,雖承受相應(yīng)的行政處罰,但商事行為依然有效。1999年出臺(tái)的《合同法》在規(guī)定無效合同的構(gòu)成要件時(shí),把違法的無效合同局限到違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情形(第52條)。這說明,立法者已經(jīng)注意到區(qū)分強(qiáng)行性法律規(guī)范與任意性法律規(guī)范的必要性。但可惜的是,尚未意識(shí)到區(qū)分強(qiáng)行性行政法律規(guī)范中的效力性規(guī)定與訓(xùn)示性規(guī)定的重要性。
妥善處理《投資基金法》與其他相鄰商事立法的關(guān)系
《投資基金法》是《公司法》、《信托法》、《證券法》與《合同法》的姊妹法,它們之間既相區(qū)別,又相聯(lián)系。
《公司法》是調(diào)整有限責(zé)任公司與股份有限公司設(shè)立、組織、經(jīng)營管理活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。由于有的投資基金要采取投資公司的形式,調(diào)整投資公司的法律規(guī)范也就包括兩類:一類是《投資基金法》中就投資公司所作的特別規(guī)定；另一類是《公司法》就一般公司的組織與經(jīng)營管理問題所作的一般規(guī)定。投資公司是一種特殊的商事公司,既要適用作為一般法的《公司法》,也要適用作為特別法的《投資基金法》。如果《投資基金法》對投資公司的某一事項(xiàng)(如投資公司股東有權(quán)要求退股,即要求公司贖回其股份；公司資本可以是變動(dòng)的,不適用傳統(tǒng)公司法中的資本不變原則或者資本減少限制原則；如果投資公司不親自管理其資產(chǎn),應(yīng)當(dāng)與投資基金管理公司訂立書面投資基金管理合同)作了特別規(guī)定,應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《投資基金法》,不適用《公司法》；如果《投資基金法》對投資公司的某一事項(xiàng)(如公司治理制度)未作特別規(guī)定,應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充適用《公司法》。
《投資基金法》與我國今年剛剛通過的《信托法》在調(diào)整合同型投資基金的社會(huì)關(guān)系時(shí),也是一種特別法與一般法的關(guān)系。合同型投資基金所引發(fā)的法律關(guān)系既具有信托法律關(guān)系的一般性,也有其自身的特殊性。因此,規(guī)范合同型投資基金的法律既包括作為一般法的《信托法》,也包括作為特別法的《投資基金法》。二者在適用上也是特別法優(yōu)先適用,一般法補(bǔ)充適用的關(guān)系。從信托法角度言之,管理人與托管人均處于受托人的地位,而投資者處于委托人和受益人的地位。那種認(rèn)為"管理人是委托人,托管人才是受托人的"觀點(diǎn)不利于充分確認(rèn)投資者應(yīng)有的法律地位。
《合伙企業(yè)法》是調(diào)整各類合伙企業(yè)設(shè)立與經(jīng)營活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。鑒于北京市和深圳市等地的地方性行政規(guī)章已經(jīng)允許風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)采取有限合伙形式,鑒于國外有限合伙在鼓勵(lì)投資方面的積極作用,建議立法機(jī)關(guān)盡快修改《合伙企業(yè)法》,允許投資基金采取有限合伙企業(yè)形式。
《證券法》是調(diào)整各類證券的發(fā)行與交易活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。因此,證券投資基金券的發(fā)行與交易也在《證券法》的調(diào)整范圍之內(nèi)。但是,證券投資基金券與一般的股票、債券相比,有其自身的特殊性。因此,《投資基金法》有必要、也有可能針對證券投資基金發(fā)行與交易活動(dòng)中的特殊問題作出明確規(guī)定。
此外,《投資基金法》與《合同法》也有著密切聯(lián)系。因?yàn)橥顿Y基金當(dāng)事人之間的民事關(guān)系大多表現(xiàn)為合同關(guān)系。除非《投資基金法》對于此類合同關(guān)系作出了特別規(guī)定,否則應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充適用《合同法》的總則,并可以參照《合同法》分則最相類似的規(guī)定。
投資基金發(fā)起人的法律地位
投資基金的設(shè)立,離不開發(fā)起人的策劃和組織。沒有發(fā)起人,也就沒有投資基金的誕生。投資基金發(fā)起人就是以設(shè)立投資基金為目的,而依照法定條件和程序?qū)嵤┎邉澓徒M織行為、并在投資基金設(shè)立文件上簽名的人。
為了調(diào)動(dòng)廣大民事主體的投資熱情,擔(dān)任發(fā)起人的民事主體既可以是自然人,也可以是法人和其他組織(如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、法人的分支機(jī)構(gòu)、合伙型聯(lián)營)。由于發(fā)起人不同于普通投資者之處在于,發(fā)起人要作為設(shè)立中投資基金公司(在公司型投資基金的情形下)的機(jī)關(guān)、或者投資基金投資者(在合同型投資基金的情形下)的代理人實(shí)施必要的法律行為,因此發(fā)起人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力(尤其是對法人而言)和民事行為能力。國家機(jī)關(guān)和根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)
定不適合從事投資基金投資活動(dòng)的法人,不得擔(dān)任投資基金發(fā)起人。但作為國家股東權(quán)代理人的國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或部門,有權(quán)擔(dān)任發(fā)起人。
鑒于投資基金發(fā)起人實(shí)施的發(fā)起行為是一種商業(yè)行為,而且在發(fā)起設(shè)立過程中負(fù)有相應(yīng)的義務(wù),立法中應(yīng)當(dāng)允許投資基金協(xié)議或者章程規(guī)定投資基金發(fā)起人的特別利益,如優(yōu)先擔(dān)任投資基金管理人的權(quán)利、合理報(bào)酬給付請求權(quán)、以非貨幣形式(如實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán))作為投資基金的出資等。
投資基金發(fā)起人的人數(shù)是否應(yīng)設(shè)有最低限額,值得研究。依《公司法》第73條規(guī)定,發(fā)起人應(yīng)當(dāng)符合法定人數(shù)(一般情形下為5人；國有企業(yè)改建為股份有限公司時(shí),可少于5人)。與《公司法》相呼應(yīng),公司型投資基金的發(fā)起人人數(shù)似應(yīng)有所要求。鑒于一人公司在我國的承認(rèn)是未來公司法改革的內(nèi)容之一,筆者傾向于《投資基金法》對投資基金發(fā)起人人數(shù)不作規(guī)定為宜,而留待發(fā)起人的意思自治。但發(fā)起人為數(shù)人的,應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議書,分別規(guī)定各發(fā)起人在發(fā)起設(shè)立投資基金過程中的權(quán)利義務(wù)。為強(qiáng)化對投資者及債權(quán)人的保護(hù),發(fā)起人之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)解釋為合伙關(guān)系。
1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第7條使用了"主要發(fā)起人"的概念。這意味著發(fā)起人有主要發(fā)起人與次要發(fā)起人(參與發(fā)起人)之別。在某些情形下,主要發(fā)起人是指認(rèn)購?fù)顿Y額較多、負(fù)擔(dān)義務(wù)較多的發(fā)起人；而在某些情形下,主要發(fā)起人僅指發(fā)起人,是發(fā)起人的同義語,而次要發(fā)起人僅指發(fā)起人之外的投資基金份額認(rèn)購人,即在投資基金設(shè)立階段加入投資基金的投資者。因此,若從嚴(yán)格意義上使用"主要發(fā)起人"的概念,應(yīng)當(dāng)在立法中確定該概念的內(nèi)涵與外延,廓清主要發(fā)起人與次要發(fā)起人的劃分標(biāo)準(zhǔn)及其不同權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。不能僅僅由于某一發(fā)起人是按照國家有關(guān)規(guī)定設(shè)立的證券公司、信托投資公司、基金管理公司,就認(rèn)其為主要發(fā)起人。
為強(qiáng)化投資基金發(fā)起人的責(zé)任,避免投資者遭受損失,《投資基金法》應(yīng)當(dāng)步《公司法》第97條之規(guī)定,確定投資基金發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任:(1)投資基金不能成立時(shí),對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)清償責(zé)任,并對認(rèn)購人已繳納的款項(xiàng),負(fù)返還款項(xiàng)并加算銀行同期存款利息的責(zé)任；(2)在投資基金設(shè)立過程中,由于發(fā)起人的過失致使投資者利益受到損害的,應(yīng)當(dāng)對投資者承擔(dān)賠償責(zé)任。既然發(fā)起人之間互為合伙人、代理人,發(fā)起人為數(shù)人時(shí),發(fā)起人的上述責(zé)任應(yīng)為無限連帶責(zé)任。
切實(shí)加強(qiáng)對投資者權(quán)利的立法保護(hù)力度
(一)投資者的權(quán)利與義務(wù)投資基金投資者是整個(gè)投資基金制度的基石。投資者的出資是投資基金的物質(zhì)基礎(chǔ),投資者的利益是管理人與托管人的行為指南,投資者的意志是影響投資基金運(yùn)作的決定性力量。投資者權(quán)利的保護(hù)狀況是衡量一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)國家市場化與法治化成熟程度的重要指標(biāo),也是我國政府運(yùn)用經(jīng)濟(jì)杠桿啟動(dòng)投資需求、推動(dòng)國民經(jīng)濟(jì)增長的支點(diǎn)。因此,維護(hù)投資者利益是投資基金立法的最高立法宗旨。這一宗旨不僅體現(xiàn)在《投資基金法》中的"投資者"一節(jié),也貫穿于整部法律。
投資者的權(quán)利,以其行使目的為準(zhǔn),可以分為兩種:自益權(quán)與共益權(quán)。前者是投資者為了自己個(gè)人的利益而享有的、以財(cái)產(chǎn)利益為主要內(nèi)容的權(quán)利,包括基金收益分配請求權(quán)、基金剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)、基金擴(kuò)募份額申購優(yōu)先權(quán)、基金份額贖回請求權(quán)、基金份額轉(zhuǎn)讓權(quán)等。后者是投資者不僅為了自己個(gè)人的利益、而且為了其他廣大投資者的利益而享有的、以參與投資基金的決策、監(jiān)督和管理為主要內(nèi)容的權(quán)利,包括基金投資者大會(huì)出席權(quán)、表決權(quán)、召集請求權(quán)和召集權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、基金投資者大會(huì)決議撤銷訴權(quán)、基金投資者大會(huì)決議無效確認(rèn)訴權(quán)、基金設(shè)立無效訴權(quán)、會(huì)計(jì)文件查閱權(quán)、會(huì)計(jì)帳簿查閱權(quán)、代表訴訟提起權(quán)、律師和審計(jì)師選任請求權(quán)、基金托管人和基金管理公司解任請求權(quán)等�；鹜顿Y者的義務(wù)主要在于履行其出資義務(wù),恪守誠實(shí)信用原則等。
為確保投資者權(quán)利能夠得到不折不扣的落實(shí),立法應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定投資基金托管人和管理公司在保護(hù)投資者利益方面所負(fù)的義務(wù),以及投資者和其他投資基金當(dāng)事人之間投資者權(quán)益爭議的解決途徑。
(二)基金與基金投資者之間的法律關(guān)系由于基金采取的組織形式不同,基金與基金投資者之間的法律關(guān)系也表現(xiàn)為不同的特點(diǎn)。如果基金采取公司型,那么,基金與基金投資者之間的法律關(guān)系就是一種股東與公司之間的關(guān)系,股東對公司享有股東權(quán),投資基金對于自身財(cái)產(chǎn)享有法人所有權(quán),股東與投資基金都是互相獨(dú)立的民事主體。如果基金采取合同型,那么,基金投資者則是基金資產(chǎn)的所有權(quán)人,基金并不是一個(gè)獨(dú)立的法人。
(三)基金投資者相互之間的法律關(guān)系調(diào)整基金投資者相互之間的法律關(guān)系,重點(diǎn)要突出基金投資者平等待遇的原則�；鹜泄苋伺c管理人對于所有投資者都應(yīng)一視同仁,不得厚此薄彼,從而從制度上確保大投資者與小投資者之間、新投資者與老投資者之間按照其投資比例不同享有實(shí)質(zhì)性平等。
(四)基金投資者與債權(quán)人之間的法律關(guān)系在涉及債權(quán)人的場合,不管基金是否采取公司形式,都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)基金無限責(zé)任原則。也就是說,公司型投資基金要以其全部資產(chǎn)對債權(quán)人負(fù)無限清償責(zé)任；合同型基金的托管人與管理公司也要以其管理或托管的全部基金資產(chǎn)對有關(guān)債權(quán)人負(fù)無限清償責(zé)任。為了更好地強(qiáng)調(diào)對債權(quán)人利益的保護(hù),應(yīng)當(dāng)在《投資基金法》中強(qiáng)化公示原則和信息披露制度,以妥善保護(hù)善意第三人。
另一方面,不管基金是否采取公司形式,基金投資者都以其投資金額為限對基金債務(wù)負(fù)責(zé),此即基金投資者的有限責(zé)任原則。嚴(yán)格說來,公司型投資基金的所有權(quán)主體是公司而非基金投資者,合同型投資基金雖不具有獨(dú)立的法律人格,但一般投資者失去了對投資基金資產(chǎn)的運(yùn)用和管理,不應(yīng)對投資基金的運(yùn)用和管理而產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。托管人和管理公司在托管和管理投資基金的過程中,由于其過錯(cuò)而侵害投資者利益的,理應(yīng)對投資者承擔(dān)民事責(zé)任；其由于過錯(cuò)而侵害第三人利益的,理應(yīng)對第三人承擔(dān)民事責(zé)任。
(五)基金與基金托管人和基金管理人之間的法律關(guān)系
在投資基金采取公司形式的情況下,基金與基金托管人、基金管理人之間的法律關(guān)系就表現(xiàn)為被代理人與代理人之間的關(guān)系。基金托管人、基金管理公司對投資基金公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)(dutyofloyalty)與善管義務(wù)(dutyofcare,skill,diligenceandexpe
rience)。
在投資基金采取合同形式的情況下,基金與基金托管人、管理人之間的法律關(guān)系表現(xiàn)為基金投資者與基金托管人、基金管理人之間的法律關(guān)系�；鹜泄苋撕突鸸芾砣俗鳛槭芡腥�(或代理人),對于作為受益人(或被代理人)的投資者也負(fù)有忠實(shí)義務(wù)與善管義務(wù)。托管人、管理人應(yīng)當(dāng)對投資者負(fù)責(zé),以全體投資者利益為最高行為指南。
(六)建議建立投資基金投資者協(xié)會(huì)制度為規(guī)范和繁榮我國投資基金業(yè)的發(fā)展,我國應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的作用。受我國消費(fèi)者協(xié)會(huì)制度的啟迪,筆者力主《投資基金法》允許成立投資基金投資者協(xié)會(huì)和其他投資者組織。因?yàn)?在投資基金活動(dòng)中處于強(qiáng)勢地位的投資基金托管人和管理公司尚能通過投資基金業(yè)協(xié)會(huì)維護(hù)自己的利益,處于弱勢地位的投資者更應(yīng)當(dāng)能夠團(tuán)結(jié)起來,結(jié)成一定的組織對投資基金業(yè)的商事活動(dòng)進(jìn)行社會(huì)監(jiān)督、保護(hù)投資者合法權(quán)益。各級人民政府對投資基金投資者協(xié)會(huì)履行職能應(yīng)當(dāng)予以支持。為預(yù)防投資基金投資者組織偏離其保護(hù)投資者權(quán)益的宗旨,立法應(yīng)當(dāng)禁止投資基金投資者組織從事投資基金業(yè)的商事活動(dòng)和營利性服務(wù),以及以牟利為目的向投資者推薦投資基金管理人、托管人或者投資對象。
(七)進(jìn)一步加強(qiáng)對廣大中小投資者權(quán)利的司法保護(hù)
為了維護(hù)自身利益和其他廣大股東利益,投資者有權(quán)對基金管理公司、托管人、公司經(jīng)營者、中介機(jī)構(gòu)、機(jī)構(gòu)投資者的違法行為、違約行為和侵權(quán)行為,提起民事訴訟(含股東個(gè)體訴訟、股東代表訴訟、股東集體訴訟),獲得民事?lián)p害賠償和救濟(jì)；投資者有權(quán)對證券市場監(jiān)管者的違法行政行為(含作為與不作為),提起行政訴訟,獲得國家賠償和救濟(jì)。在許多市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家,法官以法律沒有規(guī)定為由拒絕受理民事訴訟案件是違法的。例如,《法國民法典》第4條明確規(guī)定:"法官借口法律無規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕審判者,以拒絕審判罪追訴之"。我國未來的《民法典》或者現(xiàn)行的《法官法》、《法院組織法》都應(yīng)當(dāng)采取這一立法態(tài)度。至于公司經(jīng)營者和中介機(jī)構(gòu)的違法行為已被追究行政法律責(zé)任,不應(yīng)成為法院拒絕受理以被處罰者為被告的民事訴訟案件的理由。須知,要把投資者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動(dòng)全面推入21世紀(jì),必須綜合運(yùn)用民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三大克星�！锻顿Y基金法》既要規(guī)定違反本法的民事責(zé)任(含違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任),也要規(guī)定違反本法的行政責(zé)任(含行政處罰與行政處分)與刑事責(zé)任(財(cái)產(chǎn)刑與人身刑)。其中,民事責(zé)任在法律責(zé)任體系中處于核心地位。對于實(shí)施欺詐行為、侵害投資者權(quán)利的管理人、托管人和其他投資基金當(dāng)事人,應(yīng)當(dāng)借鑒《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的經(jīng)驗(yàn),實(shí)行懲罰性賠償制度。三大法律責(zé)任在許多具體情況下,是同時(shí)適用、并行不悖的。所謂"罰了不賠、賠了不罰"的說法是十分錯(cuò)誤的。只有這樣,才能充分發(fā)揮法律的補(bǔ)償、制裁和教育這三大功能。要在制度上禁止監(jiān)管機(jī)關(guān)以行政責(zé)任代替民事責(zé)任,以行政罰款代替民事賠償?shù)腻e(cuò)誤做法。
(八)從商法和商業(yè)倫理兩個(gè)層次上強(qiáng)化中介機(jī)構(gòu)在保護(hù)股東權(quán)方面的職業(yè)責(zé)任在發(fā)達(dá)國家有"經(jīng)濟(jì)警察"之美譽(yù)的注冊會(huì)計(jì)師、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所、公證處、證券公司等中介機(jī)構(gòu),作為市場經(jīng)濟(jì)中不可或缺的環(huán)節(jié),其是否具有較強(qiáng)的公信力、獨(dú)立性和公正性,直接關(guān)系到我國加入WTO后的中國證券市場的興衰成敗。因此,應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)立法,以強(qiáng)化中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員的職業(yè)操守和業(yè)務(wù)素質(zhì),實(shí)現(xiàn)中介機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與國際慣例接軌。涉及對中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員具有約束力的法律條文,應(yīng)當(dāng)具有明確的表述。例如,《證券法》的第161條規(guī)定,出具虛假報(bào)告的中介機(jī)構(gòu)"應(yīng)就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任"。但是,究竟何為"負(fù)有責(zé)任的部分",這種表述就顯得非常模糊。完善上述中介機(jī)構(gòu)立法勢在必行。
(九)立法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定投資者的撤資機(jī)制對于投資基金投資者來說,撤出機(jī)制與入市機(jī)制同樣重要。開放式投資基金必須根據(jù)投資基金投資者的要求回購或者贖回投資基金份額,投資者在證券交易場所營業(yè)時(shí)間內(nèi)可以隨時(shí)行使投資基金份額贖回權(quán)。但封閉式投資基金的投資者無權(quán)要求投資基金回購或者贖回投資基金份額。在這種情況下,必須允許投資基金管理公司、投資基金托管人根據(jù)立法規(guī)定的條件和程序,向國務(wù)院投資基金主管部門提出投資基金上市申請。投資基金券的上市交易,適用《證券法》的有關(guān)規(guī)定,但《投資基金法》可針對投資基金券的特殊性作出一些特別規(guī)定。
高科技產(chǎn)業(yè)投資基金,即風(fēng)險(xiǎn)投資的主要目的在于創(chuàng)辦高科技企業(yè)并將其培養(yǎng)成熟,然后出售其對該企業(yè)的股東權(quán),以取得贏利。股東權(quán)的轉(zhuǎn)讓機(jī)制(即蛻資機(jī)制),是高科技產(chǎn)業(yè)投資基金為其投資者追求營利的必要前提。但這種股東權(quán)的轉(zhuǎn)讓往往很難在傳統(tǒng)的證券市場中實(shí)現(xiàn)。因?yàn)?高科技企業(yè)雖然成長較快,但規(guī)模通常偏小,在其成長過程中又需不斷增資,這就決定了高科技企業(yè)的各項(xiàng)業(yè)績指標(biāo)很難達(dá)到《公司法》和《證券法》規(guī)定的上市公司條件。因此,借鑒美國的NASDAQ小型資本市場、英國的倫敦證券交易所的二板市場(AIM)、歐洲的EASDAQ市場模式,必須開辟面向中小型高科技企業(yè)的第二板塊證券交易市場(簡稱二板市場)。二板市場對上市公司的條件要求較為寬松,又成全了投資基金及時(shí)出讓其股東權(quán)的愿望。在二板市場上市的高科技企業(yè)在發(fā)展到一定規(guī)模后,可以升至一板市場。鑒于投資基金扶持的某些高科技企業(yè)不具備在二板市場上市的條件,還應(yīng)當(dāng)允許此類高科技企業(yè)的股東權(quán)在場外市場進(jìn)行交易。開辟二板市場與場外市場,涉及到對《公司法》和《證券法》的突破。這種突破可以采取修改《公司法》和《證券法》形式,也可以通過在《投資基金法》中作出特別規(guī)定。
(中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所劉俊海)
來源:中證網(wǎng)
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