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專家建議證券法引入反欺詐條款 加大賠償力度
清華大學(xué)法學(xué)院副教授、民商法學(xué)博士后湯欣近日撰文建議：修改并完善《證券法》第5條的規(guī)定，借助一般性反欺詐條款的強大功能，保障和鼓勵投資者對花樣繁多、層出不窮的市場欺詐行為提起訴訟、要求賠償。《證券法》第5條為：證券發(fā)行、交易活動，必須遵守法律、行政法規(guī)；禁止欺詐、內(nèi)幕交易和操縱證券交易市場的行為。
湯欣認(rèn)為現(xiàn)行《證券法》明確規(guī)定虛假陳述行為民事責(zé)任的條文，如第63、161及202條，行文粗放，容易產(chǎn)生歧義，規(guī)定簡略，無法就具體的法律適用提出操作指引。他建議對《證券法》進行修訂時，對于虛假陳述的民事責(zé)任可以重點考慮幾個因素：區(qū)分證券發(fā)行時及證券交易市場上的虛假陳述，分別加以規(guī)定；證券發(fā)行時的虛假陳述責(zé)任，應(yīng)有層次之分；注重“信賴?和“因果關(guān)系?的認(rèn)定；分門別類，設(shè)定損害賠償額的計算方法。
同時，湯欣強調(diào)了應(yīng)在《證券法》中引入一般性反欺詐條款。
原因在于：《證券法》對于不法行為民事責(zé)任的規(guī)定，除第63、161、202條以及175條前段明確規(guī)定虛假陳述行為民事責(zé)任外，還包含第145條、第42條1款、第207條等。這些條文或者規(guī)范證券發(fā)行和交易中的虛假陳述，或者針對證券公司及其從業(yè)人員欺詐客戶的行為，或者規(guī)定（公司對）大股東短線交易的歸入權(quán)，或者界定賠償性質(zhì)的民事責(zé)任和財產(chǎn)罰、財產(chǎn)刑并存時的相互關(guān)系。應(yīng)該說它們都是受到不法行為侵害的投資者，依法行使損害賠償請求權(quán)的重要依據(jù)。
然而，湯欣認(rèn)為現(xiàn)行《證券法》上行政管制的色彩過于濃厚，民事賠償?shù)囊?guī)定則遠嫌不足，除以上列舉的責(zé)任規(guī)定從理論基礎(chǔ)和立法表述上還需進一步做出論證、進行修補之外，更重要的是，《證券法》對于證券市場上屢屢發(fā)生的另外一些典型的不法行為形態(tài)，如操縱市場（第71、184條）和內(nèi)幕交易（第67－70、183條），在行政處罰以外尚無民事責(zé)任的規(guī)定。
立法不足的結(jié)果，一方面使得因不法行為而受到損失的投資者難以在專門法律上尋求救濟，另一方面，也使民事賠償機制作為威懾潛在的不法行為人、規(guī)范市場秩序的“私人檢察官”作用受到較大限制。
解決問題的辦法，湯欣認(rèn)為首先是加強對于操縱市場和內(nèi)幕交易行為在理論上的研究和在實踐中形態(tài)的把握，盡速做出有關(guān)民事責(zé)任的明確規(guī)定；其次可以借鑒美國法律上有關(guān)“隱含民事訴權(quán)”的理論，從證券法上的禁止性規(guī)定中，演繹出可供受害人要求民事賠償?shù)姆梢罁?jù)。如允許受害人根據(jù)《證券法》第71條禁止多種形態(tài)的操縱市場行為的規(guī)定，或第67及70條1款禁止內(nèi)幕交易和泄露內(nèi)幕信息的規(guī)定，直接向不法行為人要求民事賠償。
推而廣之，違反證券法上其他一些以保護投資者利益為基本立法目的的條文，如第10條（未經(jīng)依法核準(zhǔn)或者審批，不得向社會公開發(fā)行證券）、第17條3款（發(fā)行人不得在公告公開發(fā)行募集文件之前發(fā)行證券）、第30條2款（非依法發(fā)行的證券，不得買賣）、第79條（持有一個上市公司已發(fā)行的股份達到一定比例及此后持股比例發(fā)生特定變化時，應(yīng)當(dāng)暫停買賣該種股份）、第83、84、88及91條（上市公司收購人的行為約束）、第112條（證券交易所不得擅自使用收存的交易保證金和風(fēng)險基金）等，除承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任外，受害人應(yīng)該有權(quán)向違法者請求損害賠償。
湯欣提請大家注意的是，證券發(fā)行和交易是極其復(fù)雜和技術(shù)化的商事活動，試圖以概念化的方式逐一列舉所有不法行為并規(guī)定相應(yīng)的民事責(zé)任，將會非常困難。為避免市場參與者利用法律的空白競相從事違法“創(chuàng)新?，急需借鑒發(fā)達市場上成熟的經(jīng)驗，在證券法上引入一般性反欺詐條款。
湯欣認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)修改并完善《證券法》第5條的規(guī)定，借助一般性反欺詐條款的強大功能，保障和鼓勵投資者對花樣繁多、層出不窮的市場欺詐行為提起訴訟、要求賠償，同時賦予司法系統(tǒng)對這些訴訟依法引導(dǎo)、靈活掌控的空間，締造中國自己的證券判例法體系，應(yīng)當(dāng)是完善證券法上民事責(zé)任制度的必經(jīng)之路
來源：中國工商時報 作者：程凱
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