中外網(wǎng)絡證券欺詐犯罪比較與借鑒

難點評析
　　　�。ㄒ唬┮蛱鼐W(wǎng)證券欺詐的特點
　　因特網(wǎng)具有發(fā)布和交換信息的作用，這有利于信息的流動，同樣也滋生了證券欺詐的繁衍。它提供了證券欺詐者一個有效欺詐投資者的利器，證券欺詐者可以建立表面可信的網(wǎng)頁，并在網(wǎng)頁上設立一些有關證券的信息，這些信息真假參半，個人投資者往往無法判斷信息的真?zhèn)�，從而做出了錯誤的投資判斷。其次，因特網(wǎng)具有分散性、靈活性和匿名性等特點，這些特點也增加了證券欺詐的可能性，同時也增加了立法監(jiān)管的難度。因特網(wǎng)是一個開放的網(wǎng)絡系統(tǒng)，這意味著沒有一個可以控制因特網(wǎng)的中心，意味著無法對信息的發(fā)布者進行監(jiān)管，容易產(chǎn)生虛假信息。最后，因特網(wǎng)還是一個匿名系統(tǒng)，欺詐者可以掩飾自己的真實姓名或盜用他人的身份進行欺詐行為，因而很難對欺詐者收集有效的證據(jù)。
　　　�。ǘ�）因特網(wǎng)證券欺詐的主要犯罪手段和表現(xiàn)
　　首先，欺詐者可以在因特網(wǎng)上散發(fā)證券要約的虛假信息，向公眾銷售過高估價的證券。由于因特網(wǎng)投資者對高科技的證券特別有興趣，高科技股票的價格最難定價，因而欺詐者通常以高科技企業(yè)為誘餌，過分強調(diào)該股票的未來價值從而提高證券的價格。例如：美國就有一些欺詐者可以對投資者承諾網(wǎng)絡證券交易有20%的回報率，但又只有很小的風險，而實際上該企業(yè)是皮包公司，最后的投資風險全由投資者承擔。
　　其次，欺詐者還可以利用因特網(wǎng)操縱交易市場證券價格。這一方式已經(jīng)成為美國證券欺詐者發(fā)布虛假信息的主要方式。欺詐者可以抬高證券的價格賣出證券或壓低證券的價格買入證券。例如：“卡特案件”中，卡特試圖通過在因特網(wǎng)上發(fā)布虛假信息來提高其所擁有的公司的證券價格，從中牟取暴利。當然，還有其他不同的證券欺詐犯罪情形，諸如欺詐者在其網(wǎng)頁上創(chuàng)建一個與合法知名的機構相連接的超鏈接，一般投資者會誤以為該證券是一良好的投資。同時，欺詐者還會給可能的投資者通過電子郵件寄送“垃圾郵件”，或在BBS、討論欄等言論欄目散發(fā)該證券將會上漲的直接或隱藏的虛假信息等。
　　　　縱橫比較
　　美國對網(wǎng)上交易主要采取開放式監(jiān)管，疏堵結(jié)合，允許新進入者到美國證監(jiān)會注冊后開展網(wǎng)上交易，但當今世界對網(wǎng)上發(fā)行和交易監(jiān)管最嚴密的當數(shù)美國，美國證監(jiān)會SEC已經(jīng)起訴了60多起利用因特網(wǎng)進行欺詐的案件。
　　美國國內(nèi)對因特網(wǎng)上的證券欺詐已經(jīng)建立起一套完整的實體和程序性規(guī)定。1933年美國《證券法》第17條A款對證券欺詐作了規(guī)定，即實質(zhì)性的虛假陳述可能導致刑事責任和民事責任。由于因特網(wǎng)上的信息具有大量性、匿名性的易個性修改性等特點，所以很難對因特網(wǎng)上的信息進行監(jiān)管。美國證券委有70多個成員專門收集因特網(wǎng)上的欺詐信息，取得了豐碩的成果。美國證券委還對投資者進行因特網(wǎng)預防證券欺詐犯罪教育，其主要目的在于預防證券欺詐行為，介紹主要的證券欺詐類型，其中有一部分是專門介紹因特網(wǎng)上的證券欺詐的，并歸納了投資者在因特網(wǎng)證券投資決策前應了解的問題。這種面對廣大投資者的直接教育的方式很能適應我國的國情和股民接受，應該認真學習和借鑒。
　　提起訴訟是證券委對付證券欺詐的最后措施，也是最有效的措施。根據(jù)美國證券法，證券委可以提起民事賠償、行政和刑事訴訟，例如：美國1934年《證券交易法》第10(b)節(jié)和證監(jiān)會10b-5規(guī)則對證券欺詐行為作了禁止性規(guī)定。各級聯(lián)邦法院通過多年的司法判例對證券欺詐犯罪進行極富彈性的擴張解釋和積累了大量案例，各州法院也時有利用判例對各州的反證券欺詐法律（又稱“藍天法”，Blue  Sky  Law）組成美國比較完善的反證券欺詐制度。1999年美國證券委就對44家公司在因特網(wǎng)上證券欺詐犯罪、承銷公司以及虛假陳述等證券犯罪提起刑事訴訟和民事賠償。相反，我國最高人民法院在《關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》中卻將法院可以受理的證券欺詐民事案件限定為“虛假陳述民事案件”，這種規(guī)定大大地限制了投資者的民事索賠權利，也與很多國家不斷通過司法實踐來擴展證券投資者的民事訴訟權的國際慣例背道而馳，將內(nèi)幕交易和操縱市場這些同樣對投資者利益有重大危害的證券欺詐行為被擯除在民事責任之外。在很多情況下，虛假陳述、誤導性陳述和重大遺漏往往在一起案件中同時存在，如果只允許就虛假陳述提出民事索賠，法院根本不可能區(qū)分到底那些損失是由虛假陳述所引起的，那些損失是由誤導性陳述和重大遺漏造成的。因此，最高院的這種排除性解釋不但在法理上說不通，而且在實踐操作中也會有困難，應該盡快改變現(xiàn)狀。
　　　　對策啟示
　　今天，網(wǎng)上證券交易是電子商務尤其是金融電子商務中最活躍的部分，已成為國際證券市場的主流交易形式，并將證券交易由手工階段帶入電子化、網(wǎng)絡化時代，影響著證券交易模式、投資者結(jié)構、市場監(jiān)管手段的發(fā)展方向。由于網(wǎng)上交易建立在計算機語言、軟件和密碼的基礎上，加之因特網(wǎng)本身固有的虛擬性和快捷性，故難免存在著一些安全漏洞，因特網(wǎng)證券欺詐犯罪具有的復雜性、高風險性和多變性等特點，因此，證券市場的網(wǎng)絡化又給證券監(jiān)管帶來了許多問題。
　　我們證券市場對網(wǎng)上發(fā)行和交易的主要監(jiān)管措施只是創(chuàng)造公開、公平的競爭環(huán)境，加強信息披露，還沒有形成一個完整的監(jiān)管體系，缺乏對因特網(wǎng)證券欺詐犯罪監(jiān)管體系和監(jiān)管法律法規(guī)，更沒有因特網(wǎng)證券欺詐犯罪認定與處罰的經(jīng)驗。雖然近幾年，證券監(jiān)管部門致力于制定一套完整的制度來禁止因特網(wǎng)證券欺詐犯罪行為的發(fā)生，諸如信息披露制度、因特網(wǎng)發(fā)行與交易準則、禁止內(nèi)部交易制度、禁止買空賣空和操縱市場等，在一定程度上阻止了證券欺詐，但是，因特網(wǎng)證券欺詐犯罪發(fā)展速度已經(jīng)遠遠超過了我們立法的節(jié)奏，矛盾的局面就對因特網(wǎng)的建設與證券欺詐犯罪的預防提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，尤其是我國加入WTO后，國內(nèi)網(wǎng)絡經(jīng)濟日益發(fā)展，投資者更多地從網(wǎng)絡中獲取的生活、工作、投資所需的信息，如何在網(wǎng)上去偽存真，保護投資者的合法權益，成為避免證券欺詐的主要挑戰(zhàn)。
　　(1)盡快著手制定網(wǎng)上發(fā)行與交易預防違規(guī)犯罪法規(guī)，對《刑法》等相關部門法律進行必要的調(diào)整，填補因特網(wǎng)證券欺詐違規(guī)犯罪在刑事法律上的空白。
　　(2)努力改變證券犯罪案件的民事賠償處理方式。上述最高院的《通知》只是證券市場“司法一小步”，但對整個市場影響深遠。正因為如此，有關部門在出臺有關證券法律舉措時，務必要深思熟慮，謀定而后動，而不可鼓噪一時，然后退避三舍，隔岸觀望。在保證股市、經(jīng)濟和社會的穩(wěn)定前提下嚴懲證券欺詐者。試想，如果不能狀告上市公司，股民不能直接提起民事?lián)p害賠償訴訟，投資者的權益保護實際上只是一句空話。對個人的被告一般要讓其賠得傾家蕩產(chǎn)。例如：在銀廣夏案件中，除了銀廣夏賠償外，銀廣夏高管還應該承擔相當部分的賠償責任，這樣足以讓銀廣夏高管傾家蕩產(chǎn)，個人破產(chǎn)不會影響社會穩(wěn)定，并以此達到以遏制上市公司造假及二級市場證券欺詐之風。證券民事責任與訴訟要根據(jù)證券市場的變化而及時修訂，可適當參考西方的證券民事責任和訴訟制度，從打擊證券欺詐者、保護中小投資者利益出發(fā)，建立符合中國國情的證券民事責任和訴訟制度。
　　(3)針對因特網(wǎng)證券欺詐犯罪的跨國界和跨洲際的特點，還必須加強國際間的合作。當然，簽訂一個國際條約是解決國際證券欺詐問題的最根

本的辦法，但如果單方面地實行域外管轄權會招致其他國家的反對，因此，我們可以請求有關國家在認定與處罰方面進行合作，在執(zhí)行和收集證據(jù)方面與有關的國家進行有效的合作，諸如簽訂諒解備忘錄、雙邊法律協(xié)助協(xié)議與參加多邊條約等形式。
　　一是諒解備忘錄。證券監(jiān)管機構與國外證券管理部門簽訂的沒有約束力的文件，主要目的是和其他國家在證券欺詐犯罪收集證據(jù)方面進行合作，其主要內(nèi)容是交換上市公司的有關文件、收集因特網(wǎng)證券欺詐犯罪證據(jù)、對欺詐者進行司法調(diào)查。在這方面，美國證券委至今已經(jīng)與30個國家簽訂了備忘錄，能夠在最短的時間內(nèi)掌握準確的證券欺詐犯罪的信息和證據(jù)。這一點值得我們認真學習。
　　二是雙邊法律協(xié)助協(xié)議。因特網(wǎng)是沒有國界的，因特網(wǎng)上證券欺詐行為往往具有國際性，所以在提起訴訟時又會遇到諸如管轄權、調(diào)查取證和執(zhí)行等問題。因此，與其他國家簽訂的有約束力的雙邊協(xié)議就顯得尤為重要，主要可以對證券欺詐的雙邊協(xié)助的程序進行詳細的規(guī)定，例如：管轄權問題、適用刑罰的程序、協(xié)助執(zhí)行程序等。美國在這方面也取得了卓有成效的業(yè)績。截止1996年，美國和20個國家簽訂了雙邊協(xié)議，對打擊美國境內(nèi)外勾結(jié)的證券欺詐犯罪起到了很大的作用。美國在因特網(wǎng)上的立法和司法經(jīng)驗都值得我國今后在認定和處罰因特網(wǎng)上證券欺詐等犯罪方面很好地借鑒和認真吸取。

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