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本質上是一部管理法
本質上是一部管理法
證券法是一部調整證券發(fā)行和交易行為的法律。雖然它也規(guī)定了平等商事主體之間的發(fā)行和交易準則，但它最鮮明、最本質的特征是它的管理性，這是它和正在制定的新合同法的最根本不同之處。
這部法律的本質是一部管理，主要表現(xiàn)在下列一些方面：
第一，行政機關在管理中的審批及核準等權力。證券法在表述行政機關的權力時用了不同的名詞，諸如批準、核準、核定、審批、審核、備案、公告，其中所包含的法律內容是不同的。發(fā)行股票須經(jīng)核準，而發(fā)行公司債券則須經(jīng)審批。雖然，行政機關對核準和審批的責任是不同的。一方面我們應當注意這些差別，另一方面對這些差別也應作更具體的解釋。
第二，程序性規(guī)范的詳細。管理法的一個主要法律特征是程序性規(guī)范的具體、詳細，以便于實際操作。證券法在證券發(fā)行、證券上市、信息披露、交易收購、各種機構場所的設立，均有詳細的程序規(guī)定。依照程序設立和運作就是合法的；反之，不依照規(guī)定的程序設立和運作就是非法的。這是我們必須注意的。
第三，資格限制的法律規(guī)定較多。資格限制也就是對于主體資格的法律規(guī)定以及對于某些主體“不準進入市場”的法律限制，這也是管理法的一個特征。證券不僅規(guī)定了從事證券業(yè)務的公司的頒發(fā)許可證制度，而且對證券交易所、證券公司以及證券交易服務機構的從業(yè)人員的資格作了具體規(guī)定，還對一些具有證券市場劣跡的人員規(guī)定撤銷其資格，禁止其入場的交易的嚴格規(guī)定。
第四，全部法律規(guī)定屬于強制性規(guī)范。管理法的一個主要特征就是其規(guī)范屬于強制性，即不允許當事人可以自由約定。這和新合同法的規(guī)定恰恰相反，合同法中體現(xiàn)了合同自由的原則，許多地方規(guī)定可以由當事人約定與法律規(guī)定不同的條款（即任意性條款）。所以，合同法中有不少任意性條款，而證券法中不承認任何任意性條款。當事人必須服從法律規(guī)定，而不能自行約定與法律不同的內容。
第五，禁止性條款比重頗大。禁止性條款也是管理法的一大特征。證券法除了有專門一節(jié)規(guī)定“禁止的交易行為”，明確將欺詐行為、內幕交易行為和操縱行為列為禁止的交易行為外，還在許多地方使用了“不得”的字樣�！安坏谩币矊儆诮剐詶l款，但它更側重于限制。這種限制性的禁止條款包括資格性的限制、業(yè)務范圍性的限制、從業(yè)行為的限制等，違反了這些禁止性條款，都會受到行政處罰。
第六，行政強制措施的使用。管理法的另一重要特點是行政機關可以采取某些行政措施以避免市場的重大風險，這是和由于違反法律規(guī)定而給以行政處罰性質不同的行政手段。例如證券法第55、56條規(guī)定在法律規(guī)定的一些情況出現(xiàn)時，行政機關可以暫停或終止公司債券上市。第49條對于上市股票也作了可以暫停上市或終止上市的決定。
第七、大量行政處罰的規(guī)定。這是管理法的一個非常主要的特征。證券法除了規(guī)定應依法承擔民事責任（主要是賠償責任，也包括連帶的賠償責任）外，以30多條的篇幅具體規(guī)定了對違法行為的行政處罰。行政處罰的形式包括：責令停止發(fā)行、沒收違法所得、罰款、取消從業(yè)資格、停止自營業(yè)務、吊銷資格證書、吊銷營業(yè)執(zhí)照，責令關閉等。行政處罰規(guī)定的具體詳細，是我國其他法律所不多見的。
第八、多處有關刑事責任的規(guī)定。一般民事法律中是不涉及刑事責任的，而管理法規(guī)則有對違反管理法規(guī)行為追究刑事責任的規(guī)定，雖然追究刑事責任并不能直接引用管理法。證券法中有多達18個條文有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定。
第九、有關行政主管部門的規(guī)定。作為一部管理法，證券法將國務院證券監(jiān)督管理機構的職責權限以及這一機構依法履行職責時有權采取的措施作了明確的規(guī)定。在它的權限和措施的范圍內，任何人都不得阻撓其公務行為，此外，對這一行政機構及其工作人員行使職權時也作出了一些監(jiān)督約束的規(guī)定。
中國政法大學·江平
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