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證券律師與上市公司信息披露
摘要：證券律師是中國法律服務(wù)市場(chǎng)多重許可的產(chǎn)物。制度設(shè)計(jì)者對(duì)證券律師的資格取得、業(yè)務(wù)范圍等都作了強(qiáng)制性的規(guī)定。然而，試圖把證券律師塑造成監(jiān)管者助手的努力注定是一種錯(cuò)位的安排。在股票發(fā)行配額制下，律師并沒有權(quán)利質(zhì)疑政府的批文；不斷拓展的業(yè)務(wù)空間和有限的從業(yè)人員使得證券律師成為高收入的職業(yè)；嚴(yán)格的行政管制又抑制了行業(yè)自律功能的養(yǎng)成，這些客觀上都促成了律師作假的發(fā)生。因此，放棄對(duì)律師介入證券信息披露的管制，徹底廢除證券律師資格制度，可能是一個(gè)明智的選擇。當(dāng)然，建立與之相配套的民事訴訟機(jī)制、實(shí)現(xiàn)監(jiān)管角色與方式以及律師行業(yè)的轉(zhuǎn)變也都是必不可少的。一、我國證券律師資格的由來與取得
1993年1月，證監(jiān)會(huì)和司法部聯(lián)合頒布行政規(guī)章，創(chuàng)設(shè)了證券律師許可證制度。按照規(guī)定，從事證券法律服務(wù)，除取得律師資格外，還須取得“律師從事證券法律業(yè)務(wù)資格證書”；獲得個(gè)人許可證的律師還不能單獨(dú)執(zhí)業(yè)，必須加入一個(gè)律師事務(wù)所，至少有三名證券律師的律師事務(wù)所才有資格申請(qǐng)機(jī)構(gòu)許可證（正式名稱為“律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)資格證書”）。此后，在證監(jiān)會(huì)制定的眾多規(guī)范性文件中，但凡涉及法律服務(wù)，均指定由“具有從業(yè)資格的律師事務(wù)所和律師”承接。
從歷時(shí)的角度看，證券律師資格的取得方式經(jīng)歷了三次變化。最初，即1993年，在確認(rèn)證券律師從業(yè)許可的規(guī)章頒布2個(gè)月之后，首批35家律師事務(wù)所和大約120名律師取得了機(jī)構(gòu)和個(gè)人的執(zhí)業(yè)許可。但是這批律師既沒有經(jīng)過培訓(xùn)，也沒有經(jīng)過考核。
1995-96年間，各地司法廳（局）遴選律師參加培訓(xùn)，考核通過者取得資格。當(dāng)時(shí)的做法是，由司法部門負(fù)責(zé)確定參訓(xùn)的人員，證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)培訓(xùn)事宜。具體而言，先由司法部向各省發(fā)放參訓(xùn)“指標(biāo)”（比如1995年是每個(gè)省都是30個(gè)名額），各省司法廳（局）再向下分配給各個(gè)律師事務(wù)所（最初大都是其直屬的律師事務(wù)所）或者直接指定律師。培訓(xùn)和考試是按照7個(gè)大區(qū)來進(jìn)行的，比如東北三省是一個(gè)區(qū)，培訓(xùn)在沈陽進(jìn)行；湘鄂贛是一個(gè)區(qū)，在武漢培訓(xùn)。證監(jiān)會(huì)和司法部依據(jù)學(xué)員成績，擇優(yōu)確定若干名名學(xué)員授予從業(yè)資格。
1999年，司法部、證監(jiān)會(huì)聯(lián)合舉辦全國證券律師資格考試，由執(zhí)業(yè)律師自愿報(bào)名，審核通過后取得考試資格，再根據(jù)考試成績限額確定入圍者，經(jīng)司法部、中國證監(jiān)會(huì)審查確認(rèn)后，頒發(fā)律師從事證券法律業(yè)務(wù)資格證書。經(jīng)過這次考試又有約800名律師獲得了證券法律從業(yè)資格。此后至今沒有再舉辦過類似的統(tǒng)一考試。這樣，截止到2001年4月27日，全國共有406家律師事務(wù)所、1541名律師得到了從事證券法律業(yè)務(wù)的許可。
這三種許可證的取得方式中，第一種方式實(shí)際上是在秘密狀態(tài)下頒發(fā)許可證。只有那些接近監(jiān)管機(jī)關(guān)或者律師主管機(jī)關(guān)的人才有機(jī)會(huì)獲得首批許可，而率先獲得準(zhǔn)入許可則意味著巨大的商業(yè)利益。第二種方式提供了有限的公開性和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，但是一個(gè)律師取得許可的關(guān)鍵在于他所在的地區(qū)獲得多少參加“培訓(xùn)”的配額以及主管當(dāng)局是否將配額分給他所在的律師事務(wù)所。這方面，各省司法廳（局）有很大的“自由裁量”權(quán)。公開、平等的競(jìng)爭(zhēng)程序的缺乏，使得資格授予的公正與公平性受到一定的影響。第三種方式向行業(yè)準(zhǔn)入公開、平等的方向邁出了重要一步，但是，僅僅在1999年實(shí)施過一次，并無定期考試制度。隨著上市公司數(shù)量的增加和證監(jiān)會(huì)指定的法律服務(wù)范圍不斷擴(kuò)大，證券律師的客戶與可以收費(fèi)的法定項(xiàng)目也都不斷增加。因此，維持證券律師特許制度的效用只能是限制競(jìng)爭(zhēng)，而使已經(jīng)獲得許可的律師獲得固定利益。
二、設(shè)立證券律師資格的政策判斷與實(shí)際效果
創(chuàng)設(shè)證券律師資格許可制的目的是多元的：一方面，最初的制度設(shè)計(jì)者認(rèn)為，中國律師的質(zhì)量不高，對(duì)證券業(yè)務(wù)又缺乏經(jīng)驗(yàn)，因此需要在初始階段限制進(jìn)入證券市場(chǎng)的律師人數(shù)；另一方面，也希望通過規(guī)范律師對(duì)證券法律業(yè)務(wù)的介入，提升信息披露文件的真實(shí)準(zhǔn)確與合法性。換句話說，就是要讓證券律師充當(dāng)證券發(fā)行的“經(jīng)濟(jì)警察”，分擔(dān)監(jiān)管機(jī)關(guān)的部分職能。然而行業(yè)特性決定了律師要靠為客戶提供法律服務(wù)、維護(hù)客戶的利益來獲得收入維持生存。其地位也總是與聘任他的客戶相一致的：或者是發(fā)行人的律師，或者是主承銷商的律師，或者是監(jiān)管者的律師。相應(yīng)的，他們?cè)诼毮苌弦泊嬖谥卮蟛町悾ㄒ姳鞩）。如果按照設(shè)計(jì)者的要求，律師在從被監(jiān)督者那里接受聘用報(bào)酬的同時(shí)，還要去完成監(jiān)管者安排的監(jiān)督任務(wù)，其位置將是十分尷尬的。而在資格許可制下，律師及其所在的事務(wù)所同時(shí)也是受監(jiān)管的對(duì)象。在一次專業(yè)服務(wù)過程中要面臨著如此之多的角色轉(zhuǎn)換，其間的定位取舍對(duì)每一位證券律師來說都是不小的考驗(yàn)。
表I：證券律師類型與主要業(yè)務(wù)
表II：發(fā)行人律師主要業(yè)務(wù)：法律意見
按照規(guī)定，在股票發(fā)行過程中，發(fā)行人律師要對(duì)各種書面文件和資料進(jìn)行審查并出具法律意見書。這些文件包括大量關(guān)于公司的發(fā)行行為是否獲得政府有關(guān)部門、行業(yè)主管機(jī)關(guān)、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審核和批準(zhǔn)，發(fā)行人是否具備發(fā)行的主體資格、本次發(fā)行的授權(quán)和批準(zhǔn)、發(fā)行上市的實(shí)質(zhì)條件、承銷協(xié)議和招股說明書、籌集資金的運(yùn)用是否已經(jīng)獲得批準(zhǔn)等內(nèi)容的政府批文和行政機(jī)關(guān)出具的證明。比如，某律師事務(wù)所1999年9月的一份律師工作報(bào)告顯示，該所律師為某公司首次發(fā)行股票出具的法律意見書所審查的106份文件中，政府批文就占了34%，如果將行政部門的證明文件也計(jì)入，則政府部門出具的文件占所有審查的文件的40%.然而在股票發(fā)行配額制下，一個(gè)企業(yè)能否成功發(fā)行上市，往往并不取決于它是否符合法定條件，而是看它是否取得了發(fā)行配額。因此律師的關(guān)注點(diǎn)自然集中于那些與配額有關(guān)的政府批文。而對(duì)于這些批文的合法性與真實(shí)性，律師又無權(quán)提出異議、進(jìn)行審查。
此外，證監(jiān)會(huì)先后制定的幾個(gè)信息披露指引均對(duì)法律意見書的格式甚至審查項(xiàng)目做了強(qiáng)制性規(guī)定。律師必須依照規(guī)定的格式和內(nèi)容出具法律意見書，否則將面臨申報(bào)材料被監(jiān)管機(jī)關(guān)駁回，甚至連同其所在的事務(wù)所被處罰的風(fēng)險(xiǎn)。這在實(shí)際上造成律師主要注意那些在指引中被要求發(fā)表意見的事項(xiàng)和問題-無論是否與本次發(fā)行無關(guān)、是否會(huì)對(duì)申請(qǐng)結(jié)果造成影響，律師都必須按照規(guī)定的格式甚至順序逐一描述。相反，那些往往會(huì)對(duì)發(fā)行申請(qǐng)成功與否產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響但有關(guān)規(guī)定未做要求的事項(xiàng)，則一般被放在法律意見書最后一節(jié)“律師認(rèn)為需要說明的其他問題”中進(jìn)行說明。
過度細(xì)致的強(qiáng)制性要求使律師在法律審查中的主動(dòng)性大為降低。被動(dòng)的對(duì)法定內(nèi)容進(jìn)行審查而忽視那些可能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的信息，又使法律意見書的實(shí)益大打折扣。
三、證券律師的義務(wù)和責(zé)任
從理論上說，律師應(yīng)對(duì)其客戶負(fù)有勤勉盡職義務(wù)。它主要包括兩個(gè)方面，一是誠實(shí)信用（fiduciary），二是業(yè)務(wù)能力（competency）。誠信義務(wù)要求律師在提供法律服務(wù)時(shí)必須盡到最大注意（utmost care），充分而正當(dāng)?shù)叵蚩蛻襞端械睦嫘畔�，使其清楚自己所處的狀況，以便自主地作出決定。在為特定的客戶處理具體的法律問題時(shí)，律師必須視客戶利益為自己利益，對(duì)所有涉及客戶的信息保密并且忠實(shí)代表和維護(hù)客戶的利益，但
同時(shí)他又必須恰當(dāng)?shù)靥幚砝鏇_突問題，既不能將自己個(gè)人的利益置于客戶利益之上，也不能同時(shí)為兩個(gè)有利益沖突的客戶服務(wù)。對(duì)律師業(yè)務(wù)能力的要求，其實(shí)是一種標(biāo)準(zhǔn)和假設(shè)，它首先設(shè)定了一個(gè)理性的具有合格業(yè)務(wù)能力的律師的模式或范本，要求被雇傭的律師運(yùn)用法律技能時(shí)必須達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，律師并不能對(duì)所有的法律都了如指掌，也不可能對(duì)于任何法律問題都給予完美精確的解答，但是律師必須清楚如何研究一個(gè)法律問題并且承認(rèn)表明自己法律知識(shí)的局限。在這里，遵從行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)具有重大的意義。如果律師的行為符合本行業(yè)的行為標(biāo)準(zhǔn)或者本行業(yè)人員的通常做法，那么即使他沒有完成有關(guān)工作，那么也不負(fù)責(zé)任。因此，遵守行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上構(gòu)成了律師的免責(zé)條件。
在我國，雖然各種規(guī)范文件對(duì)證券律師的資格要求、業(yè)務(wù)范圍，甚至行文格式都有非常具體的規(guī)定，但是對(duì)律師的勤勉盡職義務(wù)的規(guī)定卻并不詳盡。就現(xiàn)有規(guī)定來看，我國法律對(duì)律師勤勉盡職義務(wù)的規(guī)定主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：首先，律師在制作律師工作報(bào)告時(shí)要對(duì)上市公司涉及的事項(xiàng)逐項(xiàng)進(jìn)行審查。其次，一些法律法規(guī)和規(guī)章中對(duì)證券律師進(jìn)行了禁止性規(guī)定，對(duì)某些行為課以相應(yīng)的責(zé)任。再次，中華全國律師協(xié)會(huì)制定了《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》（1996），其中很多條文涉及到律師的誠實(shí)、盡職的要求，但是這個(gè)面向律師群體的規(guī)范尚不能含概律師涉足的所有領(lǐng)域，尤其在判斷證券律師的行為是否屬于勤勉盡職時(shí)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。
近年來證監(jiān)會(huì)對(duì)證券信息披露中違規(guī)律師的處罰案例來看，證券律師的違規(guī)行為主要表現(xiàn)為以下三個(gè)類型：
1.參與上市公司作假造假，在法律意見書等信息披露文件中虛假陳述欺騙投資者和證券監(jiān)管部門，從而嚴(yán)重誤導(dǎo)投資者。
2.未能勤勉盡職，違反高度注意義務(wù)，沒有全面審查上市公司的材料使信息披露不真實(shí)或者不全面。
3.律師根本不具有此方面的專業(yè)能力，提供的法律服務(wù)明顯存在瑕疵，出具的法律文件如法律意見書和工作報(bào)告不符合法律規(guī)定的格式。
雖然這8個(gè)案例中所涉及到的律師及律師事務(wù)所未必能代表現(xiàn)實(shí)中律師界的全貌，但是單就8個(gè)案例中就有4個(gè)涉及到律師出具虛假《法律意見書》和《律師工作報(bào)告》這一情節(jié)而言，也足以引起我們的警覺。如前所述，證券律師資格許可制度人為地限制了服務(wù)提供者的數(shù)量，但這種限制并沒有消除證券律師群體內(nèi)部的競(jìng)爭(zhēng)，每個(gè)人實(shí)際上都面臨著“如果自己不做就會(huì)有別人來搶著做”的生存壓力，加之高額律師費(fèi)的驅(qū)動(dòng)，人們很容易忽略利益背后的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。在股票發(fā)行配額制下，企業(yè)只要獲得了發(fā)行配額，其股票就能夠發(fā)行和上市，因此政府的批文遠(yuǎn)較律師的法律文書更重要。所有這些客觀上都促成了律師作假的發(fā)生。
從理論上講，在信息披露中違反勤勉盡職義務(wù)的律師應(yīng)當(dāng)對(duì)其客戶承擔(dān)違約責(zé)任。因該虛假信息披露而受損的投資者也可以要求律師承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任。但是，我國法律對(duì)律師違反勤勉盡責(zé)義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任規(guī)定得很少。從表IV中可以看出，這方面的規(guī)定或者比較含糊，僅僅說“承擔(dān)法律責(zé)任”；或者以行政責(zé)任為主；而對(duì)民事責(zé)任的規(guī)定則極少，只有《證券法》第202條提到了，但是該規(guī)定非�；\統(tǒng)，既沒有歸責(zé)原則，也沒有免責(zé)事由，缺乏操作性；至于刑事責(zé)任，雖然《證券法》第202條有所涉及，但由于《刑法》中并沒有相應(yīng)的規(guī)定，因此實(shí)際上要追究律師虛假信息披露行為的刑事責(zé)任是很困難的。此外，作為律師行業(yè)基本法的《律師法》和律師自律性規(guī)范的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》對(duì)此都沒有提及。
回顧我國證券市場(chǎng)近年出現(xiàn)的幾樁大案可以發(fā)現(xiàn)，從瓊民源、紅光到銀廣夏案，弄虛作假互不相讓，可謂“作假數(shù)額競(jìng)比高”。而在這幾樁案件的處理過程中法院始終處身事外，沒有介入。固然，瓊民源案由于最后有國家出面“買單”，投資者獲得不錯(cuò)的安置，所以少有訴訟出現(xiàn)。但紅光案發(fā)后就有股東對(duì)做虛假陳述的上市公司提起訴訟，而法院卻以“不能確定原告虧損是由被告虛假陳述直接造成的，上述被告在股票市場(chǎng)上的違法違規(guī)行為，應(yīng)由中國證監(jiān)會(huì)予以處理；原告所訴其股票糾紛案不屬人民法院處理范圍”為由拒絕受理。到了銀廣夏案時(shí)，最高法院先是發(fā)出一紙通知，中途叫停，而后又將行政程序閑先置，為民事訴訟設(shè)立諸多限制。受害人起訴為虛假信息披露的發(fā)行人尚且如此，更遑論追究發(fā)行人律師的責(zé)任了。而發(fā)行人既然相安無事，則對(duì)律師也就沒有動(dòng)力提起訴求了。
訴訟機(jī)制的缺乏，使得有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定成為“沒有牙齒”的具文，也使追究作假者法律責(zé)任、救助受害人成為一個(gè)神話。這種缺乏又和前面所說的我國對(duì)律師勤勉盡職規(guī)定的薄弱、行業(yè)內(nèi)部低層次競(jìng)爭(zhēng)和巨大的利益驅(qū)動(dòng)糾結(jié)在一起，成為律師參與作假的溫床。要徹底鏟除它，不僅需要消除行業(yè)準(zhǔn)入的壁壘、界定律師勤勉盡職的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，更重要的，還有賴于訴訟機(jī)制的應(yīng)用。
四、美國律師在信息披露中的作用：參考與比較
在美國聯(lián)邦體制下，律師要在某一州執(zhí)業(yè)，必須在該州獲得執(zhí)業(yè)許可。美國沒有通行全國的律師執(zhí)業(yè)許可，若一個(gè)州的律師要到另一個(gè)州執(zhí)業(yè)，或需要參加該州的律師資格考試，或有賴于兩個(gè)州之間的承認(rèn)協(xié)議而獲得考試豁免。授予律師執(zhí)業(yè)許可的機(jī)構(gòu)是各州最高法院，但是，律師在聯(lián)邦法院管轄范圍內(nèi)代理客戶則不需要另行獲得許可。律師取得執(zhí)業(yè)許可通常需要具備以下條件：（1）大學(xué)本科畢業(yè)；（2）在美國律師協(xié)會(huì)認(rèn)可的法學(xué)院獲得JD學(xué)位；（3）通過律師資格考試；（4）經(jīng)州律師資格委員會(huì)審查同意。律師取得執(zhí)業(yè)許可之后，可以在一切領(lǐng)域提供法律服務(wù)，沒有分門別類的律師業(yè)務(wù)許可制度。律師對(duì)發(fā)行人、承銷商提供法律服務(wù)，并沒有被認(rèn)為是一個(gè)需要另行許可的法律服務(wù)領(lǐng)域。但是，律師大致會(huì)謹(jǐn)慎地避免承接自己難以勝任的委托事務(wù)，如果律師聲稱自己具備某種法律知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)而實(shí)際上并不具備，可能構(gòu)成欺詐客戶-不僅會(huì)招致訴訟、賠償客戶損失，而且可能被取消律師資格�？傊�，美國的聯(lián)邦體制和律師的行業(yè)自治模式?jīng)Q定了那里不可能出現(xiàn)政府特許的證券律師制度，但是，訴訟風(fēng)險(xiǎn)、行業(yè)自律機(jī)制有效地阻擋那些不具備這方面專門知識(shí)的律師進(jìn)入這一領(lǐng)域。
1933年之前，證券法一直是屬于美國各州的管轄領(lǐng)域。這些早期的法律粗疏不一，無法有效規(guī)范往往是跨越州界的證券交易。1929年的市場(chǎng)大崩潰以及由此而引發(fā)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)促成了30年代以“公開哲學(xué)（disclosure philosophy）”為終極追求的一系列證券法律的出臺(tái)。這些法律雖然明確規(guī)定了證券發(fā)行人、承銷商等主體的信息披露義務(wù)，卻并未對(duì)律師介入披露事宜作出強(qiáng)制規(guī)定。但是由于“強(qiáng)制公開”原則對(duì)上市公司信息披露要求的范圍很廣，因而事實(shí)上幾乎所有的公示文件都需要律師主持或幫助編制，律師介入其中就成為必然。繁重的事務(wù)性工作要求律師不得不花費(fèi)大量的時(shí)間和精力，于是這類業(yè)務(wù)逐漸專業(yè)化，最終產(chǎn)生了證券律師這一事實(shí)上的分支。
正如美國的證券市場(chǎng)是自發(fā)形成的一樣，美國律師介入證券發(fā)行與交易中的法律事務(wù)也是自發(fā)產(chǎn)生而非人為設(shè)計(jì)的。盡管有研究表明律師的加入可以使證券初次發(fā)行的信用度大大提高，但證監(jiān)會(huì)從來沒有設(shè)置單獨(dú)的證券律師資格制度。不過，在發(fā)現(xiàn)特定情況后，證監(jiān)會(huì)有權(quán)永久或暫時(shí)取消律師資格�？傮w來看
，在美國，證券法律業(yè)務(wù)對(duì)任何律師和律師事務(wù)所都是開放的。
在美國的證券發(fā)行活動(dòng)中，發(fā)行人和承銷商雙方都會(huì)聘請(qǐng)自己的律師事務(wù)所和律師。而規(guī)模較大的發(fā)行則可能有不止兩家律師行的參與。如果發(fā)行人沒有比較固定的為之服務(wù)的律師事務(wù)所，它往往會(huì)采取招標(biāo)的方式來決定選擇哪家律師事務(wù)所為本次發(fā)行服務(wù)。律師事務(wù)所的信譽(yù)、律師的水平和服務(wù)質(zhì)量是獲選的關(guān)鍵。而作為承銷商的投資銀行，則有比較固定的專門為其提供法律服務(wù)的律師事務(wù)所，這些律師事務(wù)所隨承銷商一起參與證券發(fā)行。雙方律師從發(fā)行人與承銷商首次談判的時(shí)候就介入，并在整個(gè)發(fā)行過程中發(fā)揮著主導(dǎo)作用。
當(dāng)律師違反信息披露義務(wù)時(shí)，他可能要承擔(dān)對(duì)客戶、投資者的雙重賠償責(zé)任。以招股說明書為例，如果其中存在虛假陳述或遺漏重大事實(shí)，發(fā)行人律師又對(duì)該虛假陳述負(fù)有責(zé)任，那么，可能出現(xiàn)以下幾種情況：
�。�1）發(fā)行人向他的律師索賠。發(fā)行人可以基于律師的專業(yè)失職（malpractice）行為提出主張：如果律師當(dāng)時(shí)盡到盡職調(diào)查義務(wù)，他本應(yīng)發(fā)現(xiàn)虛假陳述或遺漏重大事實(shí)，并要求發(fā)行人補(bǔ)正。因?yàn)槁蓭煹氖韬�，發(fā)行人失去了事先糾正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)，因此，導(dǎo)致發(fā)行失敗、導(dǎo)致投資者向發(fā)行人索賠、承銷商向發(fā)行人索賠等等。
�。�2）承銷商向發(fā)行人和發(fā)行人的律師索賠。承銷商可以依據(jù)與發(fā)行人事先約定的承銷協(xié)議主張：“招股書的虛假陳述部分由發(fā)行人方面的專家編制或者鑒定。發(fā)行人律師的法律意見已經(jīng)對(duì)該部分的合法性進(jìn)行了確認(rèn)，這種確認(rèn)意味著承銷商可以信賴發(fā)行人律師的專家意見；如果該部分招股書存在虛假陳述或遺漏重大事實(shí)，導(dǎo)致投資者對(duì)承銷商的訴訟，那么，發(fā)行人的律師將對(duì)承銷商由此造成的損失承擔(dān)一切責(zé)任。承銷商的律師經(jīng)過合理調(diào)查之后沒有理由懷疑：在該部分招股書生效的時(shí)候存在虛假陳述或遺漏重大事實(shí)�！�
�。�3）投資者向發(fā)行人、承銷商及其董事和相關(guān)專業(yè)人士索賠。按照美國證券法第11條，在招股書生效的時(shí)候，任何部分存在虛假陳述或遺漏重大事實(shí)，證券的善意取得人可向以下人士索賠：a.在招股書上簽名的所有人士，按照美國1933年證券法第6條規(guī)定，發(fā)行人、發(fā)行人的董事長、總裁、董事、財(cái)務(wù)主管、重要職員均應(yīng)簽署招股書；b.因職業(yè)而使其陳述具有可信性，從而提升招股書可信性的專業(yè)人士，包括：會(huì)計(jì)師、工程師、資產(chǎn)評(píng)估師、律師和其他一切參與制作、簽定或列名于招股書的專業(yè)人士；c.上述人士的控制者。
一旦投資者提起訴訟，承銷商、發(fā)行人和專業(yè)服務(wù)提供者之間的聯(lián)盟通常都會(huì)瓦解。每一被告都不愿代人受過，都要竭力證明自己的清白，都要避免牽涉連帶責(zé)任，因此，每一被告都有動(dòng)因把責(zé)任推給其他被告而把自己說成是無辜的受害者。如果發(fā)行人律師在以上所有的訴訟中敗訴，并且被鎖定為唯一的責(zé)任人，他將被判賠償發(fā)行人、承銷商和投資者的全部損失-這是足以使大多數(shù)律師和律師事務(wù)所破產(chǎn)的賠償，如果他們沒有購買責(zé)任保險(xiǎn)的話。
總之，如果律師存在欺詐，那么他就陷入了一個(gè)令人絕望的處境，除了賠償受害人損失之外，他還可能成為刑事被告，可能被取消律師資格。因此，在美國，訴訟對(duì)包括律師在內(nèi)的專業(yè)人士構(gòu)成巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。律師欠缺注意義務(wù)、參與欺詐或者承接難以勝任的業(yè)務(wù)是非常不明智的行為。
五、結(jié)論性意見與建議
我國的證券律師是法律服務(wù)市場(chǎng)多重許可的產(chǎn)物。出于管制的考慮，制度設(shè)計(jì)者通過強(qiáng)制性的規(guī)定對(duì)證券律師的資格取得、業(yè)務(wù)范圍等都作了詳盡的安排，并試圖把證券律師塑造成為監(jiān)管者的助手。然而，這未必是對(duì)證券律師的正確定位。律師作為向客戶提供法律服務(wù)的專業(yè)人士，必須向其客戶而不是客戶以外的第三人，履行勤勉盡職的義務(wù)。因此律師職業(yè)的性質(zhì)決定了律師不可能是中立的，更不可能是監(jiān)管者的助手。當(dāng)一名律師受雇于某發(fā)行人或主承銷商時(shí)，他很難站在監(jiān)管者的立場(chǎng)來思考問題，何況此時(shí)他本身也處于被監(jiān)管的地位。因此，脫離律師與其客戶之間的關(guān)系，人為地給律師設(shè)定另類角色，這本身就是一種錯(cuò)位的安排。
律師介入證券法律業(yè)務(wù)，主要是圍繞信息披露的要求提供有關(guān)法律文書，確保信息披露的真實(shí)合法。然而，在股票發(fā)行配額制下，企業(yè)能否發(fā)行股票、上市交易，往往不是看它是否符合法定條件，而是取決于是否取得了地方政府的發(fā)行配額。但律師又無權(quán)對(duì)批文內(nèi)容的合法性、真實(shí)性提出異議和進(jìn)行審查，因此實(shí)際上政府批文遠(yuǎn)比律師的意見更重要。這種情形下，律師的處境是比較尷尬的。
隨著各種規(guī)定中關(guān)于證券律師業(yè)務(wù)的細(xì)化，不斷拓展的業(yè)務(wù)空間和有限的從業(yè)人員造就了證券律師這樣一種可以獲得高收入的職業(yè)。潛移默化之中，人們?cè)桨l(fā)看中證券律師資格這種緊俏的“殼”資源的獲利功能，而漸漸淡忘了與之相連的巨大責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。群體內(nèi)部的競(jìng)爭(zhēng)使每個(gè)人都面臨著“如果自己不做就會(huì)有別人來搶著做”的生存壓力。嚴(yán)格的行政管制又抑制了行業(yè)自律功能的養(yǎng)成。以至于現(xiàn)在我們還無法清楚地知道，在我國，證券律師行業(yè)判斷勤勉盡職義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？在有限的幾個(gè)律師被處罰的案例里，我們可以發(fā)現(xiàn)對(duì)于勤勉盡職義務(wù)的判斷并不是由律師為之服務(wù)的客戶作出，而是由監(jiān)管者代替客戶作出，因?yàn)楸O(jiān)管者總是把律師作為自己的監(jiān)管輔助人，勤勉盡職的對(duì)象變成了監(jiān)管者而不是客戶。這些客觀上都促成了律師作假的發(fā)生。
以上種種都足以表明，監(jiān)管者放棄對(duì)律師介入證券信息披露的管制，徹底廢除證券律師資格制度，將是一個(gè)明智的選擇。但是單純廢棄資格并不能解決全部問題。鑒于證券法律業(yè)務(wù)固有的專業(yè)性和技術(shù)性，完成由重“名”到重“實(shí)”的轉(zhuǎn)變，加強(qiáng)對(duì)從業(yè)律師執(zhí)業(yè)技能和業(yè)務(wù)水平的培訓(xùn)則是更為重要的。面對(duì)加入WTO后的挑戰(zhàn)，適應(yīng)核準(zhǔn)制的要求，“把市場(chǎng)還給市場(chǎng)”，讓當(dāng)事人自主選擇律師，恢復(fù)律師與客戶之間本應(yīng)具有的服務(wù)誠信關(guān)系，使最優(yōu)秀的律師經(jīng)受市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的考驗(yàn)脫穎而出，讓律師行業(yè)走出過度行政管制的陰影，漸沐行業(yè)自治的陽光則是可以想見的未來圖景。相應(yīng)的民事訴訟機(jī)制的建立也必將有助于對(duì)廣大投資者的保護(hù)和對(duì)從業(yè)律師的監(jiān)督。到那時(shí)，雖不再有所謂證券律師資格，但證券律師作為一種事實(shí)上的行業(yè)將煥發(fā)其應(yīng)有的光彩。而在放松對(duì)律師管制的同時(shí)，監(jiān)管者也面臨著由原來的積極監(jiān)管角色向消極監(jiān)管角色轉(zhuǎn)變的任務(wù)。已經(jīng)有跡象表明，證券監(jiān)管者正在考慮制定和實(shí)行執(zhí)業(yè)律師談話制度、發(fā)行審核污點(diǎn)記錄制度以及冷淡對(duì)待機(jī)制。我們?cè)敢庀嘈胚@將是一個(gè)良好的轉(zhuǎn)變和開端。
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