關于貸款證券化的法律思考

　　[摘要] 貸款證券化引發(fā)了一系列法律問題，其有效運作和風險控制離不開法律制度的支持和保障。我國現(xiàn)階段開展貸款證券化存在著若干法律障礙，必須加強相關法律制度的研究和建設。

　　[關鍵詞] 貸款證券化 法律制度 問題 對策

　　貸款證券化（Loan Securitization）是資產(chǎn)證券化的一種，是指銀行通過一定程序將缺乏流動性、但能夠產(chǎn)生可預見現(xiàn)金收入的貸款轉化為可以在金融市場上出售和流通的證券的行為或過程。貸款證券化自20世紀70年代末誕生于美國，90年代以后風靡全球。目前，歐洲和美國已具有相當規(guī)模的貸款證券化市場，南美、亞洲的許多新興國家自亞洲金融危機以后也陸續(xù)進行了一些嘗試。在我國，貸款證券化剛剛起步，有關部門正著手研究利用貸款證券化處置商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)，有關的法律措施也正在陸續(xù)出臺。作為一種創(chuàng)新金融工具，貸款證券化在哪些方面需要得到法律的確認、支持和保障？我國目前推行貸款證券化是否存在法律障礙？應當如何解決？本文試圖對這些問題作一些探討，以對我國的貸款證券化實踐有所幫助。

　　一、貸款證券化與法律保障

　　1、 貸款證券化的有效運作需要法律的規(guī)范和保障

　　貸款證券化的運作過程，簡言之就是將信貸資產(chǎn)組合后出售以該資產(chǎn)組合為擔保的證券，并向投資者支付本息的過程。具體說來包括以下幾個基本環(huán)節(jié)：（1）組合資產(chǎn)并出售資產(chǎn)。原始權益人（擬出售信貸資產(chǎn)的銀行，也充當貸款證券化的發(fā)起人）將資產(chǎn)組成資產(chǎn)池（Asset Pool）后售與特殊目的機構（Special Purpose Vehicle，SPV）。（2）發(fā)行資產(chǎn)支持證券。SPV購買資產(chǎn)池并以該資產(chǎn)池的未來現(xiàn)金收益為支撐對外發(fā)行證券，即“資產(chǎn)支持證券（Asset-backed Security， ABS）”。在這一過程中，SPV一般會聘請信用評級機構對證券進行評級和信用增級（Credit Enhancement），  并與證券承銷商簽訂證券承銷協(xié)議，由后者負責證券的銷售。（3）償付。SPV用證券發(fā)行收入向原始權益人支付資產(chǎn)價款，以資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流向證券投資者償付本息。

　　貸款證券化運作既是一個經(jīng)濟過程，又是一個法律過程，不僅交易結構嚴密，而且法律關系復雜。其運作廣泛涉及原始債務人、原始權益人、特殊目的機構、投資者、資信評估機構、擔保機構、投資銀行、服務商、信托機構等主體。有關這些主體的設立、市場準入、從業(yè)人員資格、業(yè)務規(guī)程、最終退出等均需要相關法律作出規(guī)范。在實踐中，為了增加投資者的信心，提高運作效率，通常在發(fā)行證券前要對貸款證券化的交易結構進行精心設計。一個成功的貸款證券化，其交易結構往往由貸款合同、銷售合同、托管合同、證券承銷合同、擔保合同等眾多法律文件組成，這些文件在內(nèi)容上彼此銜接，串聯(lián)起眾多參與方并在其間形成復雜的權利義務關系。上述合同作為貸款證券化交易的支架，其效力和內(nèi)容需要法律的確認和保障。

　　2、 貸款證券化的風險控制有賴于法律的規(guī)范和保障

　　有效地控制風險是實現(xiàn)貸款證券化目標的關鍵所在。而有效地控制風險離不開相關法律對以下問題的規(guī)范和保障。

　　第一，貸款出售的合法性問題。貸款的合法出售是開展貸款證券化的前提。只有將信貸資產(chǎn)合法地售出，銀行才能達到融資和避險目的。從法律角度看，貸款出售的合法性問題主要涉及兩個方面：一是銀行可否開展貸款證券化。這涉及到銀行的經(jīng)營模式和經(jīng)營范圍。一般而言，采取混業(yè)經(jīng)營模式的國家之銀行，開展貸款證券化業(yè)務無超越經(jīng)營范圍之憂；而采取分業(yè)經(jīng)營模式的國家之銀行，開展貸款證券化是否存在法律障礙，取決于該國的相關法律規(guī)定。二是信貸資產(chǎn)作為銀行債權可否轉讓、又如何轉讓。換言之，銀行作為貸款證券化的發(fā)起人，可否將其對原始債務人的債權即證券化資產(chǎn)轉讓給SPV.如果可以，該轉讓是否必須通知債務人或經(jīng)其同意。對此，各國的法律規(guī)定不同。除有一定的實質性條件要求外， 在程序性條件方面，有的國家持寬松的自由轉讓原則，規(guī)定轉讓只需債權人與受讓人合意即可生效，如德國、英國和美國某些州的法律；有的國家則作出較嚴格的限制性規(guī)定，規(guī)定必須在書面通知有關的債務人甚至債務人的其他債權人之后，或者規(guī)定必須經(jīng)債務人同意后，證券化資產(chǎn)的轉讓方對債務人生效，如法國、意大利和日本的法律。不同的法律定性和限制性規(guī)定，會對貸款證券化的成本和經(jīng)濟可行性等產(chǎn)生影響。

　　第二，貸款出售的真實性及相關問題。為降低貸款證券化風險，維護交易安全，保護投資人的利益，許多國家的法律規(guī)定，原始權益人必須將擬出售的資產(chǎn)池從其資產(chǎn)負債表中徹底轉移出來售與SPV，以實現(xiàn)SPV與原始權益人的破產(chǎn)風險之隔離（Bankruptcy Remote），保護購買資產(chǎn)支持證券的投資者的利益。在界定是否“真實出售”（True Sale）方面，各國財會法規(guī)定的標準不同，有的注重形式，有的注重實質。如美國1997年頒布的第125號財務會計標準（Financial Accounting Standards No.125）采取了實質標準，規(guī)定判斷真實銷售的標準是資產(chǎn)轉移方是否成功地轉移了資產(chǎn)控制權。除以“真實銷售”形式轉移資產(chǎn)外，一些國家的法律和判例也允許以“抵押擔�！被颉白屌c擔保”形式進行資產(chǎn)轉移。所謂抵押擔保，即允許原始權益人以資產(chǎn)池的未來現(xiàn)金流作抵押（實際上是一種權利質押）向SPV融資，在原始債務人履行債務后，原始權益人再向SPV償還借款，SPV再以此向投資者支付。讓與擔保的不同之處在于這種擔保轉移了作為擔保物的資產(chǎn)池的所有權。比較而言，在實現(xiàn)SPV與原始權益人的破產(chǎn)隔離方面，真實銷售比擔保融資更為徹底，而在擔保融資中，讓與擔保比抵押擔保更為徹底。

　　第三，SPV的設立和經(jīng)營之合法性問題。SPV作為專為證券化目的而組建的獨立實體，是用來隔斷原始權益人和投資者的一道人為屏障，在貸款證券化中發(fā)揮重要作用。在那些禁止銀行發(fā)行證券的國家，貸款證券化的實現(xiàn)必須借助SPV，以避開法律限制。設立SPV，首先要確定其法律性質和法律形式。對此，各國法律規(guī)定不一。在美國，SPV可以是公司、合伙、信托等形式；在歐洲國家，SPV就是一種獨立的特殊目的媒體，在形式上不受法律限制。為實現(xiàn)貸款證券化的目標，保護投資者的利益，多數(shù)國家在立法和實踐中還對SPV的法律地位和經(jīng)營活動作出諸如以下一些限定：如要求SPV必須獨立于其他金融機構，以避免關聯(lián)交易；要求SPV的組建有一定的政府背景；要求SPV在經(jīng)營中嚴格自律，不發(fā)生證券化業(yè)務以外的任何資產(chǎn)和負債；在對投資者付訖本息之前不能分配任何紅利，不得破產(chǎn)，以實現(xiàn)破產(chǎn)風險的隔離；有義務定期審查有關資產(chǎn)狀況的信息，管理和監(jiān)測對投資者的分配系統(tǒng)，必要時宣布證券發(fā)行違約和采取為保護投資者利益所必要的法律行動，等等。

　　二、我國開展貸款證券化的主要法律障礙與對策

>　　如前文所述，貸款證券化需要在良好的法律環(huán)境下生存和發(fā)展。而法律環(huán)境的不完善正是當前我國開展貸款證券化的最大障礙。雖然我國已出臺了《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《擔保法》、《公司法》、《證券法》、《破產(chǎn)法》、《信托法》、《民法通則》、《合同法》、《企業(yè)債券管理條例》、《金融資產(chǎn)管理公司條例》、《貸款通則》、《信托投資公司管理辦法》、最高人民法院《關于審理涉及金融管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》等金融法律、法規(guī)和規(guī)章，開展貸款證券化的法律框架已初步形成，但仍然存在許多問題，主要表現(xiàn)在以下方面：

　　1、缺乏專門性立法。實踐證明，專門性立法對貸款證券化的健康發(fā)展具有積極的推動作用。貸款證券化市場發(fā)達的國家和地區(qū)往往都十分重視適時修改原有的法律，或者頒布專門的資產(chǎn)證券化法律。例如，走在歐洲貸款證券化市場前列的法國，1988年頒布了第一個資產(chǎn)證券化法，其后于1989年、1997年和1998年進行修訂；作為亞洲資產(chǎn)證券化市場中心的香港，其貨幣管理當局頒布《證券化指南》對證券化市場予以規(guī)范；臺灣立法院于2001年通過了《資產(chǎn)證券化法案》，允許金融機構發(fā)行債券，幾乎任何資產(chǎn)都可以作為擔保；一些新興市場國家在資產(chǎn)證券化的專門立法方面也表現(xiàn)積極，如菲律賓于1991年通過了《資產(chǎn)支撐證券注冊和銷售規(guī)則》的專門立法。在國際上，則有國際清算銀行巴塞爾委員會1992年發(fā)布的《資產(chǎn)轉讓與證券化》文件，該文件從監(jiān)管角度對真實銷售、證券化計劃管理、信用保證或流動性保證等證券化運作環(huán)節(jié)提出了標準，并對降低貸款證券化風險、強化銀行信貸審慎管理等提出了建議，對各國的資產(chǎn)證券化立法與監(jiān)管實踐具有指導作用。我國完全可以利用后發(fā)優(yōu)勢，借鑒和吸收別國的立法經(jīng)驗，或參照有關的國際性文件，建立我國的資產(chǎn)證券化單行法律或條例，對資產(chǎn)證券化可能涉及的各類法律問題進行梳理，作出從法律原則到運作環(huán)節(jié)、從監(jiān)督管理到法律責任的系統(tǒng)性規(guī)定。

　　2、現(xiàn)有法律規(guī)定過于籠統(tǒng)、難以操作。典型的如：（1）資產(chǎn)支持證券的屬性和適用法不明確。根據(jù)我國《證券法》的規(guī)定，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易受《證券法》調整；《證券法》未規(guī)定的，適用《公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券的發(fā)行和交易由法律和行政發(fā)揮另行規(guī)定。而由SPV發(fā)行的資產(chǎn)支持證券既不同于股票和政府債券，也不同于一般的公司債券。因此，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對資產(chǎn)支持證券的屬性和適用問題并未加以明確。筆者認為，可以考慮修改《證券法》，將資產(chǎn)支持證券與股票、公司債券、投資基金券等并列，一同納入《證券法》的調整范圍，這樣既可以解決資產(chǎn)支持證券的法律適用問題，又可以充分利用現(xiàn)有的證券監(jiān)管法律體系和配套設施，降低立法成本。（2）商業(yè)銀行從事貸款證券化的合法性不明確。根據(jù)《商業(yè)銀行法》第3條的規(guī)定，我國商業(yè)銀行可以發(fā)行金融債券，可以經(jīng)營中國人民銀行批準的任何業(yè)務。該法第43條第1款又規(guī)定：商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務，不得投資于非自用不動產(chǎn)。對這些規(guī)定，實務界有不同的理解：有的認為第3條為商業(yè)銀行從事貸款證券化提供了法律依據(jù)或可能性；有的認為第43條實際上關閉了商業(yè)銀行從事貸款證券化的大門。筆者認為，上述法律規(guī)定對商業(yè)銀行從事證券化業(yè)務既未籠統(tǒng)肯定亦未明確禁止，而是表現(xiàn)出一定的靈活性。這與我國目前采行的金融分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管體制有關。事實上，隨著銀行混業(yè)經(jīng)營漸成國際大勢，隨著入世后金融競爭日趨白熱化，我國金融分業(yè)的經(jīng)營體制也在日漸松動，促進金融業(yè)整合和打破業(yè)界藩籬的法律規(guī)定和實踐做法正在逐漸增多。從長遠看，商業(yè)銀行從事貸款證券化應無法律障礙。

　　3、某些重要的法律制度缺位。比如，有關證券化中介SPV的法律制度缺位，SPV的設立與運營無法可依。首先，從《公司法》角度看，我國現(xiàn)行《公司法》對公司的種類、設立條件的規(guī)定較為嚴格，鑒于SPV業(yè)務的獨特性，SPV不可能嚴格按照《公司法》的規(guī)定設立為國有獨資公司或股份有限公司。其次，從《合伙企業(yè)法》的角度看，我國現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》只規(guī)定了無限合伙形式，合伙人承擔無限連帶責任，而SPV往往是按照有限合伙的法律結構運作的。因此，也無法根據(jù)《合伙企業(yè)法》設立SPV.另外，由于SPV不能按照《公司法》成立，所以其公開發(fā)行證券行為不受《公司法》調整。因此，我國關于SPV公開發(fā)行證券的法律依據(jù)也是付諸闕如的。而SPV作為發(fā)起人和投資人的媒介，恰恰是支撐貸款證券化結構的“頂梁之柱”，其法律制度的缺位將對我國開展貸款證券化造成實質性障礙。關于SPV的設立和法律定位，筆者認為，可考慮依據(jù)《信托法》，將SPV設定為類似投資基金的獨立信托機構，但同時應明確SPV不同于一般的投資基金，它只能從事特定的資產(chǎn)證券化業(yè)務。總之，當專門性立法在短期內(nèi)不能迅速到位時，對那些重要而又暫時缺位的法律制度應及時補充。

　　4、配套法律制度不足。貸款證券化是一項系統(tǒng)工程，涉及信貸、證券、稅收、公司、破產(chǎn)、會計等多方面的法律問題，必須建立一整套完善的法制系統(tǒng)加以支持。就我國而言，一方面要對現(xiàn)有相關法律、法規(guī)和規(guī)章進行修改或增補，另一方面還要建立健全與貸款證券化有關的配套法律制度，如以立法形式建立中介機構經(jīng)營活動機制、信用評級制度、專業(yè)融資擔保制度、金融會計處理制度、信托制度、征稅安排等。國外的經(jīng)驗已經(jīng)充分證明，建立健全配套法律制度對于貸款證券化的健康發(fā)展至關重要。

　　總之，加強貸款證券化的立法研究具有重要的現(xiàn)實意義。在這方面，我們既應當學習和借鑒國際先進經(jīng)驗，大膽嘗試、勇于開拓，又應當結合國情，力求審慎穩(wěn)妥，趨利避害。建議在非銀行金融機構和企業(yè)中率先開展資產(chǎn)證券化的試點工作，并選擇部分銀行機構進行貸款證券化試點，待健全有關制度和積累一定經(jīng)驗后，再擴及一般銀行機構。

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