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論證券基金管理公司的法律義務(wù)
論證券基金管理公司的法律義務(wù) 投資基金起源于1868年的英國(guó)，以其方便投資、專家管理、分散風(fēng)險(xiǎn)、利益共享的獨(dú)特魅力，以及在促進(jìn)證券市場(chǎng)的發(fā)展，促進(jìn)資本形成，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，培植新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)中的積極作用，受到各國(guó)政府和投資者的廣泛關(guān)注，得到了迅速發(fā)展。我國(guó)的基金業(yè)剛剛起步，與之相應(yīng)的法律法規(guī)付諸闕如，監(jiān)管體制急待完善，相關(guān)法律專題研究在理論深度上還十分欠缺。由此導(dǎo)致目前基金業(yè)的發(fā)展中存在諸多問(wèn)題，基金實(shí)際運(yùn)作中違規(guī)操作現(xiàn)象嚴(yán)重，其換手率之高，交易量之大，已經(jīng)嚴(yán)重背離基金自身的特性和穩(wěn)定股市的初衷，不是理性投資的手段，而完全成為投機(jī)者的炒作工具，甚至有專家指出，投資基金是中國(guó)未來(lái)股市的潛在危機(jī)之一。[①]基金管理公司在整個(gè)基金運(yùn)作中處于核心地位，其法律義務(wù)之完善是基金立法規(guī)范的重心，[②]對(duì)于保障基金資產(chǎn)安全、基金業(yè)整體的健康穩(wěn)定發(fā)展意義重大，頗值探討。
一、 基金管理公司的法律地位
權(quán)利義務(wù)是法律關(guān)系的內(nèi)容，要研究法律主體的義務(wù)，就要先探討法律關(guān)系的性質(zhì)和主體的法律地位。[③]
投資基金（Investment Fund），是一種由眾多不確定的投資者將不同的出資份額匯集起來(lái)，交由專業(yè)的投資機(jī)構(gòu)進(jìn)行操作，所得受益由投資者按出資比例分享的投資方式。換言之，證券投資基金是一種“募集資金，專家經(jīng)營(yíng)，代人理財(cái)”的投資方式。在美國(guó)，這種投資又稱為“共同基金”（Mutual Fund）,英國(guó)稱為“單位信托基金”（ Unit Trust）,日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)稱為“證券投資信托基金”。[④]其中，專業(yè)的投資機(jī)構(gòu)便是基金管理公司。投資基金管理公司，為依據(jù)委托管理合同，運(yùn)用和管理投資基金資產(chǎn)，開(kāi)展實(shí)際投資活動(dòng)的公司。[⑤]
筆者認(rèn)為，證券投資基金主體之間法律關(guān)系的基礎(chǔ)是由信托契約確定的信托關(guān)系。傳統(tǒng)的信托關(guān)系當(dāng)事人分為信托人、受托人和收益人。信托人通過(guò)將信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，由后者依據(jù)信托契約的規(guī)定將運(yùn)用信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資所取得的收益交給收益人。[⑥]作為一種證券化的信托關(guān)系，基金信托屬于商業(yè)自益信托，即信托人與收益人重合，從而與傳統(tǒng)信托法律關(guān)系的三方關(guān)系（包括收益人、信托人和受托人）有所不同�；鹬黧w一般包括投資人（亦即收益人、信托人）、管理人和托管人�；鹬黧w的法律關(guān)系從整體上而言，表現(xiàn)為三位一體的二元投資基金契約結(jié)構(gòu)模式 ,即以基金管理公司、托管人為訂約方 ,投資者為相關(guān)受益方的三位一體型態(tài) ,具體分為內(nèi)部和外部?jī)稍Y(jié)構(gòu)，從外部而言是信托人（收益人）與受托人的信托關(guān)系，從內(nèi)部而言，受托人包括基金管理公司和托管人，基金管理公司和托管人通過(guò)簽署托管協(xié)議進(jìn)一步明確他們?cè)诼男行磐新毮苌系姆止?quán)責(zé)關(guān)系。這種法律關(guān)系可以由下圖表示：
受
托 職責(zé)分工
人 （托管協(xié)議）
基金管理公司
基金投資人 （受益人、信托人）
保
信托
（基金契約）
基金托管人
基金法律關(guān)系示意圖
因此，在證券投資基金中，基金管理公司處于信托關(guān)系的受托人的地位。
二、基金管理公司義務(wù)總述
如上所述，基金管理公司作為受托人，對(duì)基金財(cái)產(chǎn)擁有法律上的所有權(quán)和投資管理權(quán)，因此，在履行其職責(zé)時(shí)，其行為必須符合特定的標(biāo)準(zhǔn)——信義義務(wù)（Fiduciary Duty）。基金管理公司負(fù)有信義義務(wù)，是基金契約信托法律關(guān)系的內(nèi)在要求，也是各國(guó)的普遍看法。不過(guò)，有的國(guó)家在立法中對(duì)此有明確規(guī)定，有的國(guó)家在法律上沒(méi)有明確規(guī)定，但在處理這一問(wèn)題上依照信托關(guān)系的一般原則處理。我國(guó)臺(tái)灣省投資信托法就沒(méi)有明確規(guī)定，基金管理公司對(duì)委托人負(fù)有信義義務(wù)，但學(xué)者認(rèn)為，基金管理公司在信托關(guān)系中受托人的法律地位決定了它對(duì)委托人的信義義務(wù)。[⑦]
由于我國(guó)沒(méi)有專門(mén)的《信托法》作為調(diào)整基金管理關(guān)系的整體大框架背景，信托關(guān)系的一般原則和義務(wù)無(wú)從談起，所以，專門(mén)針對(duì)基金管理方面的法律就更為重要。目前 ,我國(guó)對(duì)證券投資基金設(shè)立、募集、各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、基金的管理和運(yùn)作等 ,主要由國(guó)務(wù)院證券委員會(huì)1997年發(fā)布的《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）進(jìn)行調(diào)整，但是，《暫時(shí)辦法》沒(méi)有明確規(guī)定基金管理公司作為受托人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)信義義務(wù)。[⑧]
信托法上的信義義務(wù)傳統(tǒng)上分為積極的作為義務(wù)（Prescriptive Duties）和消極的不作為義務(wù)或禁止性義務(wù)（Proscriptive Duties）。積極的作為義務(wù)要求受托人在處理受托事務(wù)中必須以促進(jìn)受益人的最佳利益為宗旨，受托人必須履行適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)；禁止性義務(wù)要求受托人在處理委托事務(wù)中，必須避免利益沖突，以盡其忠實(shí)義務(wù)。[⑨] 簡(jiǎn)言之，信義義務(wù)分為注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，其中，注意義務(wù)是對(duì)受托人稱職的要求，忠實(shí)義務(wù)是對(duì)受托人道德義務(wù)的法律化。[⑩]在證券投資基金法律關(guān)系中，基金管理公司是基金資產(chǎn)的實(shí)際經(jīng)營(yíng)者 ，如何設(shè)定基金管理公司的法定義務(wù) ，或者如何依照法定義務(wù)設(shè)定其管理和運(yùn)作基金募集資金的法定準(zhǔn)則 ，達(dá)到既有利于投資利益最大化又能最大限度減小投資風(fēng)險(xiǎn)的目的 ，是十分重要的。
三、基金管理公司的忠實(shí)義務(wù)
所謂忠實(shí)義務(wù)是指信托關(guān)系中受托人必須以受益人的利益為處理信托事務(wù)的唯一依據(jù)，而不得在處理事務(wù)時(shí)，考慮自己的利益或者圖利他人，即必須避免與受益人產(chǎn)生利害沖突之情形。[11]基金管理公司在運(yùn)作基金時(shí)，如果同時(shí)牽涉自己的利益或與其有關(guān)的第三人的利益，很可能會(huì)作出有利于自己或第三人的投資決定，從而使信托基金投資事務(wù)得到不公平的處理�；诖� ,國(guó)外法律對(duì)基金管理公司規(guī)定了忠實(shí)義務(wù)，以避免這種情形的出現(xiàn)。忠實(shí)義務(wù)的設(shè)置除賦予受益人 (或基金信托管理機(jī)構(gòu) )損害賠償請(qǐng)求權(quán)這一事后救濟(jì)措施外，更為有效的方式是避免基金管理公司與受益人處于利害沖突的地位。
各國(guó)由于情況不同對(duì)利害沖突交易的防范規(guī)制亦寬嚴(yán)不一。具體做法有以下幾種：一是公開(kāi)利害沖突交易，但該交
易必須事先取得受益人、保管機(jī)構(gòu)的同意；二是對(duì)有利害沖突的交易予以禁止；但主管理機(jī)構(gòu)同意后可以進(jìn)行；三是對(duì)有利害沖突的交易予以全面禁止。[12]《暫行辦法》對(duì)此亦有所涉及，《暫行辦法》第34條第12項(xiàng)規(guī)定禁止將基金資產(chǎn)投資于與基金托管人或基金管理公司有利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券。但是，同美、日以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定相比，尚存較大的缺陷。
首先，欠缺忠實(shí)義務(wù)的原則性規(guī)定。在現(xiàn)實(shí)生活中，基金管理公司與受益人發(fā)生利害沖突的行為形態(tài)萬(wàn)千，而且法律上難以明文逐項(xiàng)禁止。明確規(guī)定基金管理公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，就能夠起到避免掛萬(wàn)漏一的作用——口袋條款的積極意義就在于此。
其次，在下述幾個(gè)具體問(wèn)題上也未予以規(guī)范：
（1）禁止或限制證券投資基金管理公司（包括基金管理公司內(nèi)部關(guān)聯(lián)人員）與其管理的證券投資基金之間進(jìn)行證券買(mǎi)賣(mài)。這是防止基金管理公司利用經(jīng)營(yíng)投資基金之便利為自己以及與其關(guān)聯(lián)人員，牟取不當(dāng)利益的根本措施，也是基金管理公司必須對(duì)基金投資人和受益人忠實(shí)的基本要求。
《暫行辦法》對(duì)基金管理公司及其內(nèi)部人員與信托基金的交易未作禁止性規(guī)定，但根據(jù)《暫行辦法》第34條第4項(xiàng)“禁止基金管理公司從事除國(guó)債以外的其他證券自營(yíng)業(yè)務(wù)”的規(guī)定，實(shí)際上排除了基金管理公司與信托基金進(jìn)行股票等證券直接交易的可能，但國(guó)債的內(nèi)部交易仍無(wú)法避免，更為重要的是關(guān)于基金管理公司的內(nèi)部人員與信托基金之間的交易，《暫行辦法》未作任何規(guī)定。
臺(tái)灣地區(qū)《證券投資信托事業(yè)管理規(guī)則》第27條第1款規(guī)定：“證券投資信托基金事業(yè)之董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或其關(guān)系人 ,除經(jīng)證管會(huì)核準(zhǔn)外 ,于證券投資信托事業(yè)決定運(yùn)用證券投資信托基金買(mǎi)賣(mài)某種上市、上柜公司股票時(shí)起 ,至證券投資信托基金不再持有該種上市、上柜公司股票時(shí)止 ,不得參與同種股票買(mǎi)賣(mài)�！币来艘�(guī)定 ,基金經(jīng)理公司之內(nèi)部人員無(wú)法與投資信托基金為股票買(mǎi)賣(mài)交易之可能。[13]關(guān)于上述“關(guān)系人” ,該《規(guī)則》第8條規(guī)定為“股東為自然人者 ,指其配偶、二親等以內(nèi)之血親及股東本人或配偶為負(fù)責(zé)人之企業(yè) ;股東為法人者 ,指受同一來(lái)源控制或具有相互控制關(guān)系之法人”。香港《單位信托及共同基金守則》關(guān)于對(duì)單位信托或共同基金集合投資計(jì)劃管理的公司一般責(zé)任中規(guī)定 ,自行管理計(jì)劃的董事不可以主事人身份與該計(jì)劃進(jìn)行任何交易。并規(guī)定 ,管理公司、投資顧問(wèn)、該計(jì)劃的董事或他們的關(guān)聯(lián)人士 ,如果以主事人身份與該計(jì)劃交易 ,必須事先征得受托人 /代管人的書(shū)面同意�！妒貏t》對(duì)“關(guān)聯(lián)人士”的界定是“就一家公司來(lái)說(shuō) ,指 :⑴直接或間接實(shí)益擁有該公司普通股本20%或以上人士或公司 ,或能夠直接或間接行使該公司總投票數(shù)10%以上人士或公司 ;⑵符合⑴款所述其中一項(xiàng)或全部?jī)身?xiàng)規(guī)定的人士或公司所控制的人士或公司 ,或⑶任何與該公司同屬一個(gè)集團(tuán)的成員 ,或⑷任何在⑴、⑵或⑶款所界定的公司及該公司的關(guān)聯(lián)人士的董事或高級(jí)人員”。
有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《證券法》第68、69、70、183條規(guī)定了比較具體的證券內(nèi)幕交易的防范內(nèi)容，因此，《暫行辦法》中沒(méi)有對(duì)“基金管理人內(nèi)部相關(guān)人員買(mǎi)賣(mài)其任職的管理人所經(jīng)營(yíng)的基金發(fā)行的證券”作出限制性義務(wù)規(guī)定。這并無(wú)不妥。[14]如果基金管理人內(nèi)部的相關(guān)人員買(mǎi)賣(mài)這種證券不構(gòu)成“證券內(nèi)幕交易” ,就是沒(méi)有危害性的 ,則理所應(yīng)當(dāng)不予禁止 ;如果這種證券交易是利用該基金內(nèi)幕信息進(jìn)行的 ,則應(yīng)按《證券法》設(shè)定的“證券內(nèi)幕交易”規(guī)范進(jìn)行處理�；鸸芾砣藘�(nèi)部相關(guān)人員利用其職務(wù)之便獲得的內(nèi)幕信息 ,買(mǎi)賣(mài)自己參與管理工作的基金所發(fā)行的證券就是《證券法》規(guī)定的“證券內(nèi)幕交易” ,并無(wú)特殊性的。有些人認(rèn)為這個(gè)現(xiàn)象也是目前調(diào)整證券投資基金專門(mén)法律的一個(gè)比較重要欠缺的觀點(diǎn) ,筆者認(rèn)為并不科學(xué)和全面。
所以，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在立法中明確禁止基金關(guān)聯(lián)交易，并對(duì)基金關(guān)聯(lián)人士進(jìn)行專門(mén)的界定，從而解決基金關(guān)聯(lián)交易的判斷上的困難。
另外，有學(xué)者指出，基金關(guān)聯(lián)交易雖有其消極的一面，但從社會(huì)經(jīng)濟(jì)角度而言，它具有節(jié)約交易成本的經(jīng)濟(jì)功能，有其存在的積極價(jià)值，所以不應(yīng)該對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易“一棍子都打死”，而應(yīng)當(dāng)從制度上進(jìn)行限制其消極方面而利用其積極方面。[15]筆者認(rèn)為，雖然有些國(guó)家的法律對(duì)于基金關(guān)聯(lián)交易采取二元處理的方法，即對(duì)某些特定的關(guān)聯(lián)交易加以禁止，而對(duì)一般關(guān)聯(lián)交易加以限制，[16]但是，關(guān)聯(lián)交易形態(tài)復(fù)雜，即使在證券市場(chǎng)已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達(dá)的國(guó)家對(duì)關(guān)聯(lián)交易問(wèn)題的處理也是非常謹(jǐn)慎，爭(zhēng)論不休。對(duì)我國(guó)而言，基金業(yè)起步晚，相關(guān)立法和執(zhí)法都急待加強(qiáng)，基金業(yè)市場(chǎng)本已存在許多不規(guī)范操作的問(wèn)題，[17]在這個(gè)尚不成熟的市場(chǎng)中對(duì)于關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行二元處理的難度可想而知，一旦松了口子就極易導(dǎo)致限制失控的災(zāi)難性后果，所以，在我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展的初級(jí)階段，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止任何形式的關(guān)聯(lián)交易，舍棄眼前的經(jīng)濟(jì)效率而保證證券市場(chǎng)的安全發(fā)展，在市場(chǎng)經(jīng)過(guò)充分發(fā)展而各方面條件比較成熟的情況下，才可以考慮對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行二元處理。
（2）基金管理公司經(jīng)營(yíng)的數(shù)個(gè)信托基金之間的交易問(wèn)題
基金管理公司的主要業(yè)務(wù)為基金管理業(yè)務(wù)和發(fā)起設(shè)立基金。因此 ,同一基金管理公司往往可能同時(shí)經(jīng)營(yíng)數(shù)個(gè)基金 ,此時(shí)如果允許該數(shù)個(gè)基金相互之間進(jìn)行交易 ,往往會(huì)產(chǎn)生種種弊端。[18]如基金管理公司為了某一基金的利益 ,指示信托基金相互之間買(mǎi)賣(mài) ,結(jié)果有損于另一基金。又如在數(shù)個(gè)信托基金間進(jìn)行不必要的操作指示 ,從而使與其有關(guān)的經(jīng)紀(jì)商賺取手續(xù)費(fèi)。但另一方面 ,筆者認(rèn)為，基金之間的相互交易也并非有百害而無(wú)一利。例如，當(dāng)某基金因基金契約屆滿必須處分股票 ,而另一基金此時(shí)需要購(gòu)進(jìn)某種股票 ,允許基金間的相互交易則能保護(hù)受益人取得最大限度的收益。或者，如果基金為應(yīng)付受益人大筆贖回受益憑證的要求 ,而另一新設(shè)立的基金持股比率過(guò)低應(yīng)買(mǎi)進(jìn)股票時(shí) ,這種基金之間相互買(mǎi)賣(mài)股票 ,對(duì)兩者均有利 。[19]另外，香港基金市場(chǎng)實(shí)踐中還出現(xiàn)了“雨傘基金”，即在一個(gè)依照香港法律組成的“母基金”下，再組成若干“成分基金”�！坝陚慊稹蓖ǔＴ试S投資者根據(jù)環(huán)境的改變，將基金投資由一個(gè)成分基金轉(zhuǎn)移到另一個(gè)成分基金。鑒于此 ,日本《證券投資信托法》第17條第 2項(xiàng)規(guī)定 :“委托公司 (即基金管理公司一筆者注 )不得指示
信托財(cái)產(chǎn)相互間為財(cái)產(chǎn)部所定之有價(jià)證券交易”。而財(cái)產(chǎn)部于昭和42年 9月 3 0日的命令中規(guī)定 :“委托公司對(duì)信托財(cái)產(chǎn) ,不得為下列交易之指示 :1圖利該信托財(cái)產(chǎn)受益人以外之人之交易 ; 2在該當(dāng)交易之信托財(cái)產(chǎn)中 ,圖利信托財(cái)產(chǎn)受益人而損害其他信托財(cái)產(chǎn)受益人的交易 ; 3對(duì)該當(dāng)交易之信托財(cái)產(chǎn)之特定有價(jià)證券 ,不正當(dāng)?shù)卦黾悠滟I(mǎi)賣(mài)數(shù)量或人為形成價(jià)格為目的之交易”。此外 ,日本證券投資信托協(xié)會(huì)業(yè)務(wù)規(guī)則中還具體列舉出哪些情形下可以進(jìn)行信托財(cái)產(chǎn)間的交易。這種做法值得我們借鑒。
（3）不得用證券投資基金的資金買(mǎi)賣(mài)與基金有利害關(guān)系公司所發(fā)行的證券。國(guó)務(wù)院證券委發(fā)布的《暫行辦法》第34條規(guī)定的禁止行為中的第12項(xiàng)“將基金資產(chǎn)投資于與基金托管人或者基金管理公司有利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券” ,就是對(duì)基金管理公司而設(shè)定的這項(xiàng)義務(wù) ;臺(tái)灣地區(qū)《證券投資信托事業(yè)管理規(guī)則》第15條第1款第4項(xiàng)和第5項(xiàng)規(guī)定 ,不得對(duì)本證券投資信托事業(yè)同時(shí)經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為 ;禁止買(mǎi)賣(mài)與本證券投資信托事業(yè)有利害關(guān)系公司所發(fā)行的證券 ,都是針對(duì)基金管理公司的義務(wù)。[20] 香港《單位信托及共同基金守則》規(guī)定 ,如果管理公司任何董事或高級(jí)人員擁有一家公司或組織的任何一種證券的票面價(jià)值超過(guò)該證券全數(shù)已發(fā)行的票面總值的0.5% ,或管理公司的董事及高級(jí)人員合共擁有的該類證券的票面值超逾全數(shù)已發(fā)行的票面總值的5% ,則有關(guān)集合投資計(jì)劃不可投資于該類證券之上。
至于何謂與基金或者基金管理公司有利害關(guān)系的公司 ,《暫行辦法》沒(méi)有具體的解釋 ,這無(wú)疑是我國(guó)基金法律上的重大漏洞。臺(tái)灣地區(qū)《證券投資信托事業(yè)管理規(guī)則》的解釋是“持有該基金已發(fā)行股份總數(shù)5%以上的公司或者指擔(dān)任基金經(jīng)理公司董事或監(jiān)察人的公司”。這種利害關(guān)系交易因?yàn)榇蠖鄶?shù)是受關(guān)聯(lián)公司控制的 ,極易損害基金大多數(shù)投資人和受益人的利益 ,當(dāng)屬禁止之列。
但是 ,在少數(shù)情況下也有正當(dāng)?shù)倪@種關(guān)聯(lián)交易 ,必須由基金管理公司征得基金的受益人和保管人同意后方可進(jìn)行。
四、基金管理公司的注意義務(wù)
善良管理人的注意義務(wù)是指受托人在處理信托事務(wù)時(shí)必須達(dá)到受托人所從事的職業(yè)應(yīng)該普遍達(dá)到的注意程度。[21]之所以對(duì)受托人規(guī)定該項(xiàng)義務(wù)是因?yàn)槲腥藢⒇?cái)產(chǎn)交付信托 ,不僅信賴其人格 ,而且信賴其能力 ,相信受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的運(yùn)作能使其獲得豐厚的回報(bào)。日、韓均規(guī)定了證券投資信托中的經(jīng)理人的善良管理人的注意義務(wù) ,英美法系雖無(wú)此概念 ,但就受托人注意的程度而言 ,其要求并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。那么善良管理人的注意義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是什么呢 ?
筆者認(rèn)為，可以參照美國(guó)多數(shù)州采用的謹(jǐn)慎投資原則 ,該原則包含三個(gè)層面的內(nèi)容 :其一為注意的需要。即受托人于投資之前 ,應(yīng)以合理的注意 ,對(duì)投資對(duì)象的安全性與獲益性進(jìn)行調(diào)查 ,必要時(shí)還得征求各方面專家的意見(jiàn) ,以供參考。如受托人未作調(diào)查或調(diào)查時(shí)未盡適當(dāng)?shù)淖⒁饧催M(jìn)行投資 ,或調(diào)查顯示不能投資仍進(jìn)行投資 ,應(yīng)對(duì)投資所造成的損失負(fù)賠償責(zé)任。反之 ,如受托人已盡其注意作了充分調(diào)查 ,其投資本身也無(wú)不當(dāng)之處 ,則雖有損害 ,也可免責(zé)。其二 ,技能的需要。受托人應(yīng)具備與所從事的投資行為相適應(yīng)的技能 ,否則 ,應(yīng)就投資損失負(fù)責(zé)。其三 ,謹(jǐn)慎的需要。受托人應(yīng)謹(jǐn)慎行事 ,即以合理的方式如分散投資等 ,獲得合理的收入 ,盡量避免投機(jī)性行為。[22]此外 ,基金管理公司的董事、經(jīng)理以及投資顧問(wèn)、受益憑證承銷商等人員與基金持有人之間并無(wú)直接法律關(guān)系 ,一旦發(fā)生侵害基金持有人權(quán)益之情形 ,持有人無(wú)法直接對(duì)其主張權(quán)利。鑒于此 ,立法應(yīng)規(guī)定基金管理公司及其董事經(jīng)理、投資顧問(wèn)等人員對(duì)基金持有人承擔(dān)法定之注意義務(wù)。
按照基金管理公司必須對(duì)基金資產(chǎn)以及基金受益人基于基金資產(chǎn)可獲得利益負(fù)責(zé)的要求 ,基金管理公司主要應(yīng)當(dāng)對(duì)基金資產(chǎn)的安全和穩(wěn)定收益盡合理的注意。為此 ,基金管理公司有以下三方面主要法定義務(wù) :
（1）遵守用基金資產(chǎn)投資范圍和品種的限制。設(shè)定這方面法定義務(wù)的主要目的就在于確�；鹳Y產(chǎn)的安全系數(shù) ,最大限度地減小和防范基金的投資風(fēng)險(xiǎn)。
（2）遵守對(duì)可能危及到基金資產(chǎn)安全和基金投資人與受益人利益的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的限制。這類義務(wù)所限制的主要是一些非投資性的基金管理公司運(yùn)用基金資產(chǎn)行為 ,以及一些會(huì)給基金資產(chǎn)帶來(lái)較大風(fēng)險(xiǎn)的基金管理公司自身經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
（3）分散基金投資品種、限制投資比例方面的義務(wù)。這類義務(wù)主要以分散投資風(fēng)險(xiǎn)、保障基金安全和投資人與受益人利益為要求 ,規(guī)定基金管理公司在法律允許的投資品種和投資經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)進(jìn)行投資經(jīng)營(yíng)時(shí) ,應(yīng)當(dāng)做到投資品種和具體項(xiàng)目多樣化以及保持各項(xiàng)投資與基金資產(chǎn)之間的一定比例。[23]
五、完善我國(guó)基金管理公司信義義務(wù)的立法建議
我國(guó)《暫行辦法》第33、34條列舉了基金投資組合應(yīng)當(dāng)符合的五個(gè)規(guī)定和禁止從事的十三種行為，主要屬于對(duì)基金管理公司注意義務(wù)的具體規(guī)則，所以，總體而言，我國(guó)法律規(guī)定側(cè)重對(duì)注意義務(wù)、對(duì)基金投資安全的要求，而對(duì)于基金管理公司的忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單。從借鑒國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)出發(fā) ,我國(guó)在調(diào)整證券投資基金的法律規(guī)范中 ,當(dāng)務(wù)之急主要應(yīng)增加“限制基金管理公司及其內(nèi)部相關(guān)人員與基金之間進(jìn)行證券交易”、“限制用基金資產(chǎn)投資買(mǎi)賣(mài)與基金有利害關(guān)系的公司所發(fā)行的證券”、“限制用基金資產(chǎn)投資買(mǎi)賣(mài)未上市證券”等針對(duì)基金管理公司的法定義務(wù) ,并對(duì)“與基金管理公司、基金托管人、基金有利害關(guān)系的發(fā)行上市證券的公司”作出具體的界定。
有學(xué)者認(rèn)為，基金管理公司的權(quán)利義務(wù)體系中應(yīng)當(dāng)包括其因?yàn)閾碛谢鹳Y產(chǎn)所有權(quán)、基于投資而具有的股東權(quán)利義務(wù)，并提出基金管理公司的股東角色非常重要。[24]筆者認(rèn)為，基金管理公司負(fù)有“不得謀求對(duì)上市公司的控股和直接管理”的義務(wù)，其主要職責(zé)是管理基金進(jìn)行投資，而不是作為股東的角色直接參與管理�！稌盒修k法》
中第33條關(guān)于限制基金投資比例的“禁止同一基金管理人管理的全部基金持有１家上市公司發(fā)行的證券不得超過(guò)該證券的10%”，一方面是為了限制基金投資風(fēng)險(xiǎn)，另一方面，則是為了防止基金公司基于股東地位而過(guò)多參與直接管理。事實(shí)上，基金管理公司管理的資產(chǎn)數(shù)量龐大，根本沒(méi)有力量也沒(méi)有必要對(duì)所投資的公司行使股東權(quán)，它完全可以通過(guò)轉(zhuǎn)移投資以規(guī)避股市風(fēng)險(xiǎn)，基金管理公司的專業(yè)投資業(yè)務(wù)和技能也正是體現(xiàn)在此。
另外，我國(guó)現(xiàn)行設(shè)定證券投資基金管理公司的法定義務(wù)的形式 ,有相當(dāng)一部分是通過(guò)在法規(guī)中提示證券投資基金契約當(dāng)事人約定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定條款出現(xiàn)的。這樣規(guī)定的義務(wù)性內(nèi)容 ,如果在投資基金契約中作了約定 ,便有約定義務(wù)的效力。如果未在投資基金契約中加以約定 ,則這些帶有限制基金管理公司行動(dòng)的義務(wù)也沒(méi)有什么必須要求其做到的強(qiáng)制力。也正因?yàn)槿绱?nbsp;, 中國(guó)證監(jiān)會(huì)1997年發(fā)布的《＜證券投資基金管理暫行辦法＞實(shí)施準(zhǔn)則（第一號(hào)）證券投資基金契約內(nèi)容與格式（試行）》中規(guī)定的有關(guān)限制基金管理公司活動(dòng)的約定契約義務(wù)的提示性具體內(nèi)容 ,只能稱為具有針對(duì)基金管理公司的法定義務(wù)的內(nèi)容 ,而不是對(duì)基金管理公司法定義務(wù)的直接規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將這些內(nèi)容作為對(duì)基金管理公司的法定義務(wù)單獨(dú)用條款列出 ,同時(shí)再提示證券投資基金契約當(dāng)事人在約定義務(wù)時(shí) ,可以或者必須把這些法定義務(wù)作出約定和具體化。
注釋：
[①]唐永存：《構(gòu)建我國(guó)投資基金法律體系和監(jiān)管系統(tǒng)》，載《投資管理》，1999年（1）。
[②] 陳素玉、張渝：《論證券投資基金的法律制度》，載《法學(xué)研究》，1998（6）。
[③] 由于我國(guó)證券投資基金法律中存在有關(guān)基金契約結(jié)構(gòu)的條款相互矛盾，因而，學(xué)者對(duì)于基金契約和保管協(xié)議的法律性質(zhì)和相互關(guān)系存在不同觀點(diǎn)，對(duì)于基金法律關(guān)系的性質(zhì)爭(zhēng)論不休。參見(jiàn)賀萬(wàn)忠：《我國(guó)證券投資基金契約結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)之檢討》，載《法律科學(xué)》，2000（1）。
[④] 王大用：《基金業(yè)：國(guó)際的經(jīng)驗(yàn)，中國(guó)的選擇》，載《國(guó)際經(jīng)濟(jì)評(píng)論》，2000（7）。
[⑤] 劉俊海：《中華人民共和國(guó)投資基金法》（學(xué)者建議稿）第7條，載《民商法論叢》第14卷，法律出版社。
[⑥]英美法將受托人的權(quán)利稱為“法律上的所有權(quán)”，而將收益人的權(quán)利稱為衡平法上的所有權(quán)，由于大陸法系恪守“一物一權(quán)”原則，故在借鑒英美法中的信托制度時(shí)對(duì)信托行為“轉(zhuǎn)移信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”的提法一直采取一種模棱兩可的態(tài)度。有關(guān)信托法律關(guān)系的具體論述參見(jiàn)方嘉麟：《信托法之理論與實(shí)務(wù)》，41～47頁(yè)，臺(tái)灣月旦出版股份公司，1994。
[⑦] 陳春山：《證券投資信托契約論》，331頁(yè)，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司，1996。一般而言，信托法義務(wù)包括：第一，必須嚴(yán)格按照信托契約條款所規(guī)定的要求執(zhí)行職務(wù)；第二，無(wú)正當(dāng)理由受托人必須親自處理信托事務(wù)，不得委托他人代理；第三，必須建立與保存信托帳簿，并定期向受益人告知信托事務(wù)的處理情況；第四，保存與保全信托財(cái)產(chǎn)，以使信托財(cái)產(chǎn)處于安全狀態(tài)；第五，向受益人交付信托利益。參見(jiàn)陳芳：《論證券投資基金管理公司的義務(wù)》，載《山東法學(xué)》，1998（3）。
[⑧] 《投資基金法》（學(xué)者建議稿）第97條規(guī)定：投資基金管理公司、投資公司、托管人應(yīng)當(dāng)各盡其責(zé)、相互獨(dú)立，以維護(hù)投資者利益為最高行為指南。筆者認(rèn)為，這一條文是對(duì)基金管理公司信義義務(wù)的規(guī)定。
[⑨] P.finn Fiduciary Obligations, The Law Book CO., 1977, PP, 78-81.
[⑩] 張開(kāi)平：《英美公司董事法律制度研究》，172～173頁(yè)，北京，法律出版社，1998。
[11] George G. Borgert , Geoge T. , Bogert, law of trust (st. paul, Minn:west publishing Co. 1 973 ) at3 43 , 3 46.
[12] Robert Dharles Clark, "The Soundness of Financial intermediaries, "at78, Yale L aw Journel86 (1 976 ) .
[13] 陳春山：《證券投資信托專論》，346頁(yè)，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司，1997。
[14] 賀紹奇：《證券投資基金的法律透視》，55頁(yè)，北京，人民法院出版社，2000。
[15] 顧功耘：《證券法》，241頁(yè)，北京，人民法院出版社，1999。
[16] 從各國(guó)基金立法來(lái)看，對(duì)基金管理交易的限制主要有以下三個(gè)方面：（1）交易必須事先取得基金監(jiān)管機(jī)關(guān)的同意；（2）交易必須事先取得受托人或者托管人的同意；（3）對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易比例進(jìn)行限制。
[17] 《證監(jiān)會(huì)：被查10家基金公司中8家都有“貓膩”》，見(jiàn)http://finance.sina.com.cn/, 2001年03月25日。
[18] 我國(guó)嚴(yán)格禁止基金之間相互投資，參見(jiàn)《暫行辦法》第34條。
[19] 參見(jiàn)陳春山：《證券投資信托專論》，349～350頁(yè)，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司，1997。
[20] 根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)《證券投資信托事業(yè)管理規(guī)則》第２條規(guī)定 ,證券投資事業(yè)是指發(fā)行收益憑證募集證券投資信托基金及其運(yùn)用基金從事證券及其相關(guān)商品的投資。
[21] 周小明：《信托制度比較法研究》，152頁(yè)，北京，法律出版社，1996。
[22] 何孝元：《信托法之研究》,載《中興法學(xué)》，第10期， 94～95頁(yè)�！爸�(jǐn)慎投資人規(guī)則”最早由美國(guó)麻州法院所確立 ,1 940年以前 ,僅有少數(shù)州采用&
nbsp;,其后 ,多數(shù)州銀行與信托公司提請(qǐng)各州立法機(jī)關(guān)將之制定為法律 ,以替代法定投資表。從此 ,有14個(gè)州廢除了原有的法定投資表 ,而采用該原則 ,其余六個(gè)州也予有限的實(shí)施。
[23] 李永福，徐瀾波：《論證券投資基金管理公司法定義務(wù)的完善》，載《政治與法律》，2000（2）。
[24] 鐘青：《證券投資基金主體法律制度研究》，載王保樹(shù)編《商事法論集》，第5卷，法律出版社，2000。
作者：清華大學(xué)法學(xué)院 黃輝
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