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環(huán)境侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任分配
[摘 要] 環(huán)境民事侵權(quán)責(zé)任以無(wú)過(guò)錯(cuò)為一般歸責(zé)原則。如何預(yù)置相應(yīng)的舉證責(zé)任分配規(guī)則，通過(guò)決定敗訴風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者，將利益和不利益在雙方當(dāng)事人之間做有效且合理的分配，以確實(shí)保護(hù)受害人的合法權(quán)益，是保護(hù)環(huán)境民事權(quán)利的關(guān)鍵所在。環(huán)境民事訴訟從保護(hù)原告人的利益出發(fā)，需要為受害人特別設(shè)定證明標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)并非民事證據(jù)法上的一般蓋然性，而應(yīng)當(dāng)是低于民事證據(jù)法上的一般蓋然性的特殊標(biāo)準(zhǔn)。在此思想指導(dǎo)下，圍繞降低受害人證明負(fù)擔(dān)的目標(biāo)來(lái)進(jìn)行舉證責(zé)任的合理分配。
[關(guān)鍵詞] 環(huán)境侵權(quán)；訴訟；舉證責(zé)任
環(huán)境民事侵權(quán)責(zé)任作為一種特殊侵權(quán)行為所產(chǎn)生的法律后果，以無(wú)過(guò)錯(cuò)為一般歸責(zé)原則。由此當(dāng)然會(huì)引發(fā)程序法上的不同于普通侵權(quán)法的訴訟規(guī)則。其中，舉證責(zé)任分配是環(huán)境民事訴訟制度設(shè)計(jì)的核心。在環(huán)境民事訴訟中，舉證責(zé)任分配是否公平，將直接關(guān)涉對(duì)受害人保護(hù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，并影響到受害人對(duì)訴訟制度的信任。因此，如何預(yù)置相應(yīng)的舉證責(zé)任分配規(guī)則，通過(guò)決定敗訴風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者，將利益和不利益在雙方當(dāng)事人之間做有效且合理的分配，以確實(shí)保護(hù)受害人的合法權(quán)益，是保護(hù)環(huán)境民事權(quán)利的關(guān)鍵所在，也是環(huán)境法理論研究所必須關(guān)注的問(wèn)題。綜觀各國(guó)有關(guān)環(huán)境訴訟問(wèn)題的研究，德、美、日等國(guó)已有較為成熟的理論和較豐富的實(shí)踐，尤其是日本，環(huán)境訴訟領(lǐng)域的研究水平和繁榮程度更是居于世界前列，成為各國(guó)環(huán)境訴訟研究的重要參照系。反觀我國(guó)，有關(guān)環(huán)境訴訟的理論研究相當(dāng)薄弱，在環(huán)境侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任分配方面的研究成果則更為罕見。在此僅對(duì)環(huán)境侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任分配問(wèn)題進(jìn)行一些初步探索。
一、舉證責(zé)任分配的一般原則
（一）為什么要分配舉證責(zé)任
所謂舉證責(zé)任[1]，是指法律要求訴訟當(dāng)事人對(duì)自己所主張的事實(shí)，提出證據(jù)加以證明的責(zé)任。舉證責(zé)任分配實(shí)際上是指這種證明責(zé)任在當(dāng)事人之間如何配置的問(wèn)題。一般而言，承擔(dān)較重舉證責(zé)任的當(dāng)事人在訴訟中將處于更為不利的地位，因此，舉證責(zé)任的分配與當(dāng)事人利益保護(hù)直接相關(guān)。
從理論上講，作為訴訟的提起者——原告，一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)完全舉證責(zé)任。由于原告是在訴訟中主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的一方當(dāng)事人。他不僅應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)，而且應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步證明不存在妨礙權(quán)利發(fā)生的事實(shí)以及變更、消滅權(quán)利的事實(shí)，因?yàn)橹挥性谶@一切事實(shí)都得到證明后，法院才能確信原告主張的權(quán)利或法律關(guān)系的確存在。那么， 為什么要在原被告雙方之間分配舉證責(zé)任呢？主要是因?yàn)樵娉袚?dān)所有事實(shí)的舉證責(zé)任存在一些不可克服的弊端。
1 與國(guó)家設(shè)立民事訴訟制度的目的背道而馳。設(shè)立民事訴訟制度的目的是為了通過(guò)法院對(duì)民事權(quán)利義務(wù)糾紛的審理與裁判，一方面保護(hù)當(dāng)事人合法的民事權(quán)益，另一方面制裁民事違法行為。民事訴訟的發(fā)動(dòng)機(jī)制為“不告不理”，因此民事訴訟制度目的的實(shí)現(xiàn)依賴于權(quán)益受到侵害的當(dāng)事人依法提起訴訟。此時(shí)就需要為尋求司法救濟(jì)的當(dāng)事人創(chuàng)造必要的條件。通常情況下，原告是因其民事權(quán)益受到侵害或發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)而訴諸法院尋求司法保護(hù)的，勝訴是原告追求的直接目標(biāo)。然而訴訟總是有風(fēng)險(xiǎn)的，舉證責(zé)任就是訴訟中的一種風(fēng)險(xiǎn)。如果把所有事實(shí)的舉證責(zé)任都加在原告身上，使原告不得不負(fù)擔(dān)起訴訟中的全部風(fēng)險(xiǎn)，巨大的風(fēng)險(xiǎn)必然會(huì)使原告勝訴的希望渺茫。這種制度設(shè)計(jì)無(wú)異于一方面賦予原告提起訴訟的權(quán)利，另一方面又為他獲得勝訴設(shè)置重重障礙，終將使原告在諸多風(fēng)險(xiǎn)、重重障礙面前望而卻步。
2 與“民事訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等”原則相抵觸。與不負(fù)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人相比，負(fù)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人在訴訟中顯然處于不利的地位。當(dāng)作為裁判基礎(chǔ)的案件事實(shí)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的一方要想擺脫敗訴的厄運(yùn)，就必須提供證據(jù)證明這一事實(shí)，不負(fù)舉證責(zé)任的一方在對(duì)方提出證據(jù)前，只需否認(rèn)即可穩(wěn)操勝券，不必提供任何反證。當(dāng)對(duì)方提出了一定的但不夠充分的證據(jù)時(shí)，不負(fù)舉證責(zé)任的一方仍不必提供任何反證即可勝訴。如果要求原告對(duì)所有事實(shí)加以證明，并且只要其中某一項(xiàng)事實(shí)得不到證明，都將承擔(dān)不利的訴訟結(jié)果，勢(shì)必形成原告負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任過(guò)重，被告卻幾乎不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的局面，使原告在訴訟中明顯處于劣勢(shì)。原、被告在訴訟中的地位嚴(yán)重不平等，必將妨礙當(dāng)事人平等地行使訴訟權(quán)利。
3 與訴訟節(jié)約的要求不相適應(yīng)。裁判的公正無(wú)疑是民事訴訟制度追求的第一目標(biāo)，但不是唯一目標(biāo)。理想的狀態(tài)不僅要求裁判是公正的，而且要求公正的裁判是通過(guò)花費(fèi)較少的時(shí)間和金錢獲得的，亦即通過(guò)盡可能低的成本獲得的。這便是“訴訟節(jié)約（經(jīng)濟(jì)）原則”對(duì)民事訴訟活動(dòng)提出的要求。在個(gè)案訴訟中，需要證明的案件事實(shí)越多，訴訟過(guò)程就會(huì)變得愈復(fù)雜、愈緩慢，花費(fèi)的人力、物力、財(cái)力就愈多。如果要求原告對(duì)事實(shí)一一舉證，訴訟會(huì)變得異常緩慢，當(dāng)事人和法院對(duì)訴訟的投入都將急劇增加，這顯然有悖于訴訟節(jié)約的要求。為了消除上述弊端，就必須將舉證責(zé)任在當(dāng)事人之間作合理分配，也就是說(shuō)原告不必就一切事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，只需要對(duì)其中一部分事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，另一部分事實(shí)的舉證責(zé)任由被告負(fù)擔(dān)。從而節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。
舉證責(zé)任分配在民事證據(jù)法學(xué)上是一個(gè)高難度問(wèn)題，學(xué)說(shuō)眾多。從羅馬法上的兩條原則：“原告有舉證的義務(wù)”，“提出主張的人有舉證義務(wù)，否定的人沒(méi)有舉證義務(wù)”；到待證事實(shí)分類說(shuō)、法律要件分類說(shuō)直至危險(xiǎn)領(lǐng)域說(shuō)、蓋然性說(shuō)、損害歸屬說(shuō)、利益衡量說(shuō)、程序法說(shuō)等�！氨娬f(shuō)并存的格局一方面說(shuō)明了舉證責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題極為復(fù)雜，另一方面也表明試圖用一兩條原則一勞永逸地解決所有案件舉證責(zé)任分擔(dān)的努力注定不會(huì)取得成功。”〔1〕（Ｐ124）究其原因，在于影響舉證責(zé)任分配的因素很多，例如證據(jù)距離、證據(jù)的收集能力、實(shí)體法上的特別政策考量、蓋然性標(biāo)準(zhǔn)、舉證妨礙、待證事實(shí)本身的性質(zhì)等等。同時(shí)又由于舉證責(zé)任分配理論橫跨了實(shí)體法和程序法兩大領(lǐng)域，單從某一領(lǐng)域均無(wú)法把握它的真諦。
由于理論上舉證責(zé)任的一般原則難以形成，立法實(shí)踐也采用了不同的學(xué)說(shuō)。從大陸法系國(guó)家的實(shí)踐來(lái)看，法律要件理論中的規(guī)范說(shuō)受到了立法者的青睞，但各國(guó)均綜合實(shí)體法價(jià)值和程序價(jià)值的考慮，對(duì)規(guī)范說(shuō)過(guò)于形式化的弊端予以了修正。在我國(guó)，大多數(shù)學(xué)者也較為贊同這種修正的規(guī)范說(shuō)。
（二）如何分配舉證責(zé)任
為了使民事訴訟能夠有序并富有效率地進(jìn)行，需要確定分配舉證責(zé)任的原則，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)預(yù)先在雙方當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任。我國(guó)民訴法第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，這一規(guī)定似乎已通過(guò)“誰(shuí)
主張、誰(shuí)舉證”的方式解決了我國(guó)民事訴訟中舉證責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題。其實(shí)不然，因?yàn)榘创艘?guī)定，舉證責(zé)任是根據(jù)當(dāng)事人在訴訟中主張的事實(shí)而確定的，是先主張事實(shí)，然后對(duì)所主張的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。這實(shí)際上顛倒了兩者關(guān)系。若僅從表面上觀察，訴訟實(shí)際運(yùn)作情況的確是雙方當(dāng)事人在訴訟中主張不同的事實(shí)，然后就所主張的事實(shí)進(jìn)行證明。但實(shí)際情況恰恰相反，是舉證責(zé)任決定主張責(zé)任而不是主張責(zé)任決定舉證責(zé)任。這就是說(shuō)，只有當(dāng)舉證責(zé)任按一定的標(biāo)準(zhǔn)已分配于雙方當(dāng)事人的時(shí)候，才能確定原被告在訴訟中需要主張哪些事實(shí)。因此，民事訴訟法并未解決舉證責(zé)任分配問(wèn)題。
按照法律要件分類說(shuō)，我國(guó)民事訴訟中分配舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是：1 凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，只需對(duì)產(chǎn)生權(quán)利或法律關(guān)系的特別要件事實(shí)（如訂立合同、訂立遺囑、存在構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的事實(shí)等）負(fù)舉證責(zé)任；阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)（如欺詐、脅迫且損害國(guó)家利益等）則作為一般要件事實(shí)，由否認(rèn)權(quán)利或法律關(guān)系存在的對(duì)方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。2 凡主張已發(fā)生的權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的當(dāng)事人，只需就存在變更或消滅的特別要件事實(shí)（如變更合同的補(bǔ)充協(xié)議，修改遺囑，債務(wù)免除等）負(fù)舉證責(zé)任；妨礙權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的一般要件事實(shí)，由否認(rèn)變更或消滅的對(duì)方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。2001年11月頒布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 （以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）基本確立了這一舉證責(zé)任分配規(guī)則。
二、環(huán)境民事訴訟中舉證責(zé)任的分配
環(huán)境民事訴訟中的舉證責(zé)任分配一般需解決兩個(gè)問(wèn)題，首先需明確分配的對(duì)象或證明對(duì)象；其次就是將這些證明對(duì)象如何分配，亦即確立舉證責(zé)任分配規(guī)則的問(wèn)題。在確定證明對(duì)象時(shí)，依照規(guī)范說(shuō)，主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)的原告就權(quán)利發(fā)生的要件事實(shí)進(jìn)行舉證，此時(shí)就需對(duì)環(huán)境侵權(quán)行為的構(gòu)成要件給予確定，而在構(gòu)成要件中，歸責(zé)原則是重要的內(nèi)容，“構(gòu)成要件是對(duì)立法和司法實(shí)踐的高度概括，也是對(duì)歸責(zé)原則的系統(tǒng)闡述”�！�2〕（Ｐ135）在過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域，基于這兩種不同的歸責(zé)原則認(rèn)定的侵權(quán)行為，其構(gòu)成要件會(huì)有不同。所以在探討環(huán)境侵權(quán)訴訟時(shí)，歸責(zé)原則的解決對(duì)證明對(duì)象的確定具有重要的前置性意義。
在世界范圍內(nèi)，對(duì)環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的承擔(dān)，大多數(shù)國(guó)家采用了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。從訴訟法的角度看，在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域確立無(wú)過(guò)錯(cuò)原則與加強(qiáng)對(duì)受害人保護(hù)的宗旨是契合的：第一，加害人的過(guò)錯(cuò)難以證明。由于現(xiàn)代工業(yè)生產(chǎn)的復(fù)雜性和污染過(guò)程的錯(cuò)綜復(fù)雜，環(huán)境污染涉及到復(fù)雜的科學(xué)技術(shù)問(wèn)題，受害者難以證明致害者有無(wú)過(guò)錯(cuò)。實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則， 有利于加強(qiáng)對(duì)受害人利益的保護(hù)，減輕受害人證明加害人過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任。第二，通常情況下，受害方與加害方力量對(duì)比較為懸殊，受害方處于勢(shì)單力薄，孤立無(wú)援的境地，僅僅依靠自己的力量根本無(wú)法與加害方相抗衡，只有將法律保護(hù)的天平向受害人方面傾斜，才能體現(xiàn)社會(huì)公平。第三，適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，有利于強(qiáng)化污染破壞環(huán)境者的法律責(zé)任，促進(jìn)其履行法定義務(wù)，嚴(yán)格控制和積極治理污染，合理利用環(huán)境資源。
（一）無(wú)過(guò)錯(cuò)原則下的舉證責(zé)任分配
在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則下，依照法律要件分類說(shuō)，原告需證明的要件事實(shí)有三：加害人的加害行為、有損害結(jié)果、加害行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。對(duì)于“加害行為” 與“損害結(jié)果”兩項(xiàng)，其構(gòu)成要件在含義上容易理解，實(shí)踐中也易于操作，沒(méi)有有太多的爭(zhēng)論。因此，加害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的證明就成為決定環(huán)境侵權(quán)訴訟是否成立的最重要的爭(zhēng)點(diǎn)。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任確立的目的是為了更好的保護(hù)受害人的利益，然而如果因果關(guān)系無(wú)法判定，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任就將被束之高閣。
1 因果關(guān)系證明責(zé)任的分配
因果關(guān)系證明責(zé)任的分配，可以分為兩個(gè)步驟：首先是將因果關(guān)系作為一個(gè)整體，將其在原告和被告之間進(jìn)行分配。其次是從證明對(duì)象入手，將因果關(guān)系本身進(jìn)行分解，然后在原被告雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行分配。
我國(guó)目前民事證據(jù)規(guī)則已經(jīng)設(shè)立了環(huán)境民事訴訟因果關(guān)系證明責(zé)任的一般分配原則，《規(guī)定》第4條第3款明確指出，由加害人就行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，并將其規(guī)定在舉證責(zé)任倒置項(xiàng)下。但是，籠統(tǒng)地將因果關(guān)系作為一個(gè)整體進(jìn)行分配并將其稱之為舉證責(zé)任倒置，卻帶來(lái)了混亂。其一，舉證責(zé)任倒置是建立在“正置”基礎(chǔ)上的，沒(méi)有舉證責(zé)任的“正置”何以“倒置”？其二，因果關(guān)系本身是多方面的，將“不存在因果關(guān)系”的舉證責(zé)任“倒置”給被告以后，只能解決責(zé)任成立的問(wèn)題，并不能當(dāng)然解決責(zé)任承擔(dān)的范圍問(wèn)題。因此，對(duì)于因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配，還應(yīng)該有進(jìn)一步的規(guī)定，即根據(jù)不同的證明對(duì)象，將因果關(guān)系進(jìn)行分解，然后在原被告之間進(jìn)行分配。
對(duì)此，可以借鑒大陸法系的德國(guó)法和日本法上的做法，將因果關(guān)系區(qū)分為責(zé)任成立的因果關(guān)系和責(zé)任范圍的因果關(guān)系（也有日本學(xué)者稱之為事實(shí)性因果關(guān)系和保護(hù)范圍，其與英美法上的事實(shí)上的因果關(guān)系與法律上的因果關(guān)系之劃分有相似之處）。所謂責(zé)任成立的因果關(guān)系，指可歸責(zé)的行為與權(quán)利受侵害（或保護(hù)他人法律的違反）之間具有的因果關(guān)系。責(zé)任成立的因果關(guān)系是就侵權(quán)責(zé)任及其引起的直接損害而言的。其中心思想在于確認(rèn)侵權(quán)事實(shí)與損害結(jié)果之間的客觀聯(lián)系，從事實(shí)上認(rèn)定加害行為是否為損害結(jié)果發(fā)生的原因，不包含價(jià)值評(píng)判，而是對(duì)純粹事實(shí)過(guò)程的認(rèn)識(shí)。所謂責(zé)任范圍的因果關(guān)系，指權(quán)利受侵害與損害后果之間的因果關(guān)系，責(zé)任范圍的因果關(guān)系是就該損害所引起的后繼損害而判斷其是否構(gòu)成法律上的因果關(guān)系。如甲因乙工廠噪聲而導(dǎo)致聽力嚴(yán)重受損，甲支出醫(yī)藥費(fèi)，住院期間感染上傳染病，或其家中財(cái)物被盜。此時(shí)，就需明確，甲支出的醫(yī)藥費(fèi)，住院期間患傳染病，或者其財(cái)物被盜等損害與工廠噪聲之間是否有因果關(guān)系，責(zé)任范圍的因果關(guān)系涉及法律價(jià)值的評(píng)判。
從舉證責(zé)任分配角度看，責(zé)任成立的因果關(guān)系，其舉證責(zé)任如何在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行分配，值得研究。但責(zé)任范圍的因果關(guān)系，考慮到證據(jù)距離、舉證難易等因素，其舉證責(zé)任應(yīng)由受害人承擔(dān)。
實(shí)際上，環(huán)境民事訴訟所遭遇的因果關(guān)系證明困難，主要是指責(zé)任成立因果關(guān)系證明困難，其原因在于傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法中，為使加害者承擔(dān)損害賠償義務(wù)，加害者的行為與損害后果之間存在“無(wú)此，既無(wú)彼”的關(guān)系是認(rèn)定責(zé)任成立因果關(guān)系的要件。然而在環(huán)境民事訴訟中，對(duì)于受害人而言，嚴(yán)格貫徹這種標(biāo)準(zhǔn)將使責(zé)任成立因果關(guān)系難以證明。為了解決這一問(wèn)題，圍繞責(zé)任成立因果關(guān)系證明困難性的討論，產(chǎn)生了諸多學(xué)說(shuō)，成為特殊侵權(quán)行為理論研究的焦點(diǎn)。
2 責(zé)任成立因果關(guān)系證明之
困難
因果關(guān)系證明的困難有兩種，一種是證明具體“事實(shí)”存在與否的場(chǎng)合；另一種是構(gòu)成因果關(guān)系判斷前提的“因果法則”或“經(jīng)驗(yàn)法則”不明的場(chǎng)合。
環(huán)境民事訴訟中對(duì)事實(shí)的證明，是稱為歷史性證明的關(guān)于過(guò)去事實(shí)的證明，所以證明“事實(shí)”存在與否的困難的情形很多。例如，造成受害的物質(zhì)是否是被告工廠制造、排放的這一具體事實(shí)常常難以證明就屬于這種場(chǎng)合。但是如果作為推定事實(shí)前提的經(jīng)驗(yàn)法則自身不明，因果關(guān)系證明就更加困難。環(huán)境民事案件中所指的因果關(guān)系證明困難，多數(shù)場(chǎng)合是指由于關(guān)于因果關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)法則不明，特別是很多有關(guān)自然科學(xué)上的因果關(guān)系法則并未得到充分而明確的解釋。在這樣的場(chǎng)合，以自然科學(xué)上尚未得到明確解釋為理由否定因果關(guān)系的存在是不妥當(dāng)?shù)模赡軙?huì)把因自然科學(xué)落后而存在的不利推給受害者。
民事訴訟制度系以固有訴訟事件作為主要的適用對(duì)象，而采取當(dāng)事人有主導(dǎo)權(quán)原則。此種制度設(shè)計(jì)，以當(dāng)事人間地位——武器的平等為前提。然而在環(huán)境民事訴訟中，侵權(quán)和被侵權(quán)的可能在社會(huì)層次上被固定下來(lái)，原被告的角色幾乎沒(méi)有互換的可能，這種互換性的喪失在訴訟中則常常表現(xiàn)為當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上的地位和掌握的武器不對(duì)等。證據(jù)以及必要的科技知識(shí)往往不平等地分布在被告手中，原告方經(jīng)常面臨舉證的困難，此時(shí)如果仍嚴(yán)格以法律要件分類說(shuō)為前提，因果關(guān)系存在的事實(shí)就必須由被害人（原告）負(fù)舉證責(zé)任。由于上述種種情形，因果關(guān)系證明困難勢(shì)必封閉對(duì)被害人為救濟(jì)的途徑，顯然會(huì)損害訴訟妥當(dāng)解決糾紛的目標(biāo)。所以，針對(duì)環(huán)境民事訴訟中當(dāng)事人間攻擊防御能力的明顯差距及程序上地位、武器的實(shí)質(zhì)上不對(duì)等的因素，必須找出應(yīng)對(duì)之策。所以在維持證明責(zé)任一般分配原則及作用的前提下，開發(fā)種種能夠減輕當(dāng)事人舉證負(fù)擔(dān)的程序技術(shù)并提供相應(yīng)的理論支持就成為必要。
（二）減輕受害人的證明負(fù)擔(dān)
在環(huán)境民事訴訟中，降低受害人的證明負(fù)擔(dān)與舉證責(zé)任分配是直接相關(guān)的。如何使負(fù)有證明責(zé)任的原告降低證明標(biāo)準(zhǔn)或者說(shuō)原告應(yīng)證明到何種程度，才能使法官形成因果關(guān)系存在的心證？這就涉及到了蓋然性問(wèn)題。對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行舉證時(shí)作蓋然性的評(píng)估可以有兩種評(píng)估方式：“第一種涉及的是頻率判斷，即統(tǒng)計(jì)學(xué)上的現(xiàn)實(shí)可能性：事件Ａ發(fā)生時(shí)，Ｂ之發(fā)生的蓋然性就會(huì)基于法官的經(jīng)驗(yàn)或鑒定結(jié)論以百分比的方式體現(xiàn)出來(lái)。如某類病人在得到合理治療時(shí)其中的25%或75%治愈了。一事故受害者被送進(jìn)了醫(yī)院，根據(jù)案件（因數(shù)量較少）可以查明的統(tǒng)計(jì)學(xué)上的百分比使得醫(yī)療過(guò)程有缺陷時(shí)，只要律師不錯(cuò)過(guò)訴訟時(shí)效，法官得出正確判決的可能性雖不是100%，卻是極高的。第二種涉及的是舉證責(zé)任問(wèn)題，具體地說(shuō)，即法院對(duì)相關(guān)蓋然性的認(rèn)同與否。如可能得出治愈幾率的不同結(jié)論，某些專家定為25%，某些則定為75%，此時(shí)法院必須考慮，它根據(jù)哪一個(gè)百分比做出判決。所有的歐洲法律制度都適用了‘要么/則’及‘是或否’的方法，所不同的只是，當(dāng)事人對(duì)其主張的蓋然性程度的論證應(yīng)到達(dá)何種程度才能為法院接受為證據(jù)……只要在因果關(guān)系考察程序內(nèi)設(shè)計(jì)作為規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)的蓋然性問(wèn)題，所指的就都是第一種方式（統(tǒng)計(jì)學(xué)上）的可能性論證。”〔3〕（Ｐ449）一般而言，對(duì)于民事案件的要件事實(shí)的證明須達(dá)到“蓋然性優(yōu)勢(shì)”，即一方提供的證據(jù)比另一方更有說(shuō)服力（我們可以稱其為民事證據(jù)法上的一般蓋然性）[2].盡管對(duì)于此“蓋然性優(yōu)勢(shì)”存在著不同的理解[3]，但是多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，對(duì)蓋然性權(quán)衡的最佳解釋是，有50%以上的確信度即可，并且在民事訴訟中該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是證明要件事實(shí)的最低標(biāo)準(zhǔn)。以上述證明度為標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)用證據(jù)來(lái)證明要件事實(shí)的結(jié)果在制度上只允許存在三種狀態(tài)，即要件事實(shí)得到明確的肯定、明確的否定或者要件事實(shí)既得不到肯定也難以明確的否定而陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。此時(shí)，存在的問(wèn)題是，該標(biāo)準(zhǔn)在環(huán)境民事訴訟中能否完全適用，那么，須從以下對(duì)各種學(xué)說(shuō)的分析入手。
就減輕受害人的證明負(fù)擔(dān)而言，環(huán)境法學(xué)者乃至訴訟法學(xué)者提出了諸多解決方案，從英美法、德國(guó)法到日本法，林林總總，令人眼花繚亂。
1 蓋然性說(shuō)
為了減輕被害人的舉證負(fù)擔(dān)，實(shí)體法學(xué)者提出，因果關(guān)系的證明只需有低度的證明即可，換而言之，如能證明至蓋然性的程度，就可以認(rèn)定因果關(guān)系的存在。該種看法可進(jìn)一步分為兩種，其一即所謂證據(jù)優(yōu)越說(shuō)，另一則稱為狹義的蓋然性說(shuō)。
（1）證據(jù)優(yōu)越說(shuō)
這種理論是由加藤一郎教授在英美法優(yōu)勢(shì)證據(jù)理論基礎(chǔ)上所提出的見解。在英美法上，刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)要高于民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。而在日本法上，并沒(méi)有英美法上的這種區(qū)分，民刑案件均適用“高度的蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)。加藤教授將英美法上的蓋然性理論加以引申，主張?jiān)诿袷略V訟中，尤其在環(huán)境訴訟中，在考慮公法的制裁規(guī)定或私法的救濟(jì)情況時(shí)，不必要求以嚴(yán)密的科學(xué)方法來(lái)證明因果關(guān)系。法律上要求達(dá)到的證明程度，可因事而異，就刑事而言，必須具有超出合理懷疑的證明程度， 即英美法所謂“超出合理懷疑范圍”；就民事而言，則只要考慮舉證人所提出的證據(jù)已達(dá)到比他方所提出的證據(jù)更為優(yōu)越的程度即可�！�4〕（Ｐ245）加藤教授的這種主張，顯然是直接針對(duì)環(huán)境民事訴訟為減輕原告被害人的舉證責(zé)任過(guò)重而提出的。
（2）狹義的蓋然性說(shuō)
主張?jiān)撜f(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境民事訴訟中，因果關(guān)系的舉證責(zé)任形式上仍由原告承擔(dān)，但原告的舉證并非就全部技術(shù)過(guò)程舉證，而只是在相當(dāng)程度上舉證，且只需有一半情形之低度蓋然性即可，法院一旦形成此種程度之心證，除非被告企業(yè)人能舉出反證以證明因果關(guān)系不存在，否則無(wú)法避免責(zé)任。德本鎮(zhèn)教授將蓋然性說(shuō)的具體要點(diǎn)歸結(jié)如下：第一，因果關(guān)系的舉證責(zé)任，形式上仍然要由原告受害者承擔(dān)。第二，為實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)換舉證責(zé)任，應(yīng)采用德國(guó)礦業(yè)法上初步的證明的法理，只要被告不能證明因果關(guān)系不存在，因果關(guān)系就應(yīng)被認(rèn)定。第三，在蓋然性說(shuō)中雖然要求“表示相當(dāng)程度的蓋然性的證明”，但那是指“雖然超越了大致證明的領(lǐng)域，但尚未到達(dá)證明程度的舉證”。蓋然性說(shuō)所舉出的證據(jù)有：（ａ）能供調(diào)查因果關(guān)系之科學(xué)技術(shù)不發(fā)達(dá)，（ｂ）企業(yè)對(duì)于調(diào)查工作不可能協(xié)助，（ｃ）公家調(diào)查機(jī)關(guān)之設(shè)備不全，（ｄ）企業(yè)能將損害之負(fù)擔(dān)列入成本費(fèi)用，再轉(zhuǎn)嫁分配出去，（ｅ）企業(yè)既已排放一定之物質(zhì)，則有責(zé)任證明該物質(zhì)之無(wú)害性，（ｆ）公害之被害人于一般情形被視為貧困之人。根據(jù)蓋然性理論，只要能夠?qū)Γ海ǎ幔⿵墓S等排放的物質(zhì)達(dá)到并蓄積于發(fā)生損害的區(qū)域，發(fā)生了作用；（ｂ）該地域有許多損害發(fā)生；這樣兩個(gè)事實(shí)舉證，法院就應(yīng)推定有因果關(guān)系。反之，被告企業(yè)方面只要不能舉出反證，證明因果關(guān)系的不存在，就不能免除其侵權(quán)行為責(zé)任。
在日本，鑒于20世紀(jì) 60年代中期構(gòu)成重大社會(huì)問(wèn)題的公害、藥害等實(shí)際狀況，蓋然性說(shuō)所追求的方向是正確的。由于科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展在社會(huì)上引起的復(fù)雜的多樣化形態(tài)的侵害，要缺乏科學(xué)知識(shí)和資力的受害者負(fù)擔(dān)所有的事實(shí)性因果關(guān)系的證明是不公平的。并且，盡管有發(fā)達(dá)的科學(xué)，但現(xiàn)實(shí)的科學(xué)水準(zhǔn)尚未解釋清楚的大量現(xiàn)象存在，在這種場(chǎng)合下要受害者負(fù)擔(dān)嚴(yán)密的證明就是強(qiáng)迫其作不可能的事情。在這種意義上，蓋然性說(shuō)主張作為請(qǐng)求損害賠償?shù)那疤�，在判斷因果關(guān)系存在與否時(shí)，不必要科學(xué)地證明是應(yīng)該的。因此，蓋然性理論得到了一部分學(xué)者的贊同。
對(duì)于蓋然性學(xué)說(shuō)在實(shí)踐中是否得到了運(yùn)用，學(xué)者之間也存在不同的觀點(diǎn)，比如，石田川教授認(rèn)為：“在日本，由于蓋然性說(shuō)存在的問(wèn)題，在訴訟法中承認(rèn)該學(xué)說(shuō)的學(xué)者甚少。判例方面實(shí)際上也沒(méi)有依該說(shuō)來(lái)處理案件。就采取蓋然性說(shuō)的判例值得注意的是在早川電鍍廠廢液事件中，前橋地方法院卻有利用一般論說(shuō)而展開蓋然性說(shuō)的情況，但在實(shí)際上并未以蓋然性說(shuō)將該事件作處理。在四大公害訴訟中，尤其以因果關(guān)系作為重要爭(zhēng)點(diǎn)的富山痛痛病訴訟的判決及新瀉水俁病訴訟的判決，法院或許多少受到了蓋然性說(shuō)的影響，但并沒(méi)有按照蓋然性來(lái)處理案件�！薄�5〕（Ｐ124） 但是，也有學(xué)者認(rèn)為：“蓋然性理論被稱為適合于公害訴訟本質(zhì)的見解，公害訴訟中依據(jù)這一理論的判例很多。前橋、富山（開疫學(xué)之先河）、新瀉等地方法院及名古屋高等法院的一系列判決之后，關(guān)于公害訴訟中因果關(guān)系的舉證、擁有蓋然性的證明主張即可成立的審理方法也基本上固定下來(lái)�！薄�6〕（Ｐ355）學(xué)者之間的差異如此之巨，孰是孰非，資料所限，筆者難以做出評(píng)判。但是從中我們可以看出，對(duì)蓋然性說(shuō)作簡(jiǎn)單的肯定或簡(jiǎn)單的否定均不合時(shí)宜，深入研究仍有必要。
2 間接證明
間接證明，并非是將某權(quán)利發(fā)生要件之事實(shí)或成為權(quán)利消滅理由之事實(shí)直接加以證明，而只是就個(gè)別事實(shí)（間接事實(shí)）為證明，而自此事實(shí)間接的推定主要事實(shí)。成立間接證明，必須有事實(shí)ａ，則通常有事實(shí)Ａ（例如，有酒后駕車的事實(shí)，通常則有駕駛操作不適當(dāng)?shù)氖聦?shí)）之經(jīng)驗(yàn)法則的存在才可。換言之，間接證明系以經(jīng)驗(yàn)法則為大前提，間接事實(shí)為小前提，利用三段論導(dǎo)出主要事實(shí)存在與否的主要事實(shí)的證明方法。利用間接證明，由事實(shí)ａ推出他事實(shí)Ａ的推論方法，稱為事實(shí)上之推定。對(duì)此而言，其以直接證據(jù)為方法將主要事實(shí)直接加以證明，稱為直接證明。將間接證明與直接證明相比較，間接證明具有緩和證明困難的作用，因未將主要事實(shí)推認(rèn)的間接事實(shí)，并非固定的事物，具有較多選擇機(jī)會(huì)，對(duì)當(dāng)事人而言，他們就可以選擇較容易證明的主題來(lái)避免因舉證不能而遭致的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。
（1）疫因?qū)W理論
疫學(xué)證明法是間接證明的有力手段。在痛痛病，水俁病、四日市哮喘病和斯蒙訴訟中，作為證明手段疫學(xué)得到大量運(yùn)用。在認(rèn)定因果關(guān)系時(shí)，最初將疫學(xué)[4] （即流行病學(xué)或病因?qū)W）的成果加以采用是主張蓋然性說(shuō)的學(xué)者。但是，疫學(xué)的研究成果也屬于經(jīng)驗(yàn)法則，即使不以蓋然性為前提，法院也可以采用疫學(xué)的成果。疫學(xué)的研究成果既然屬于經(jīng)驗(yàn)法則的一種，所以疫學(xué)的證明手段屬于間接證明的一種。并且，疫學(xué)性因果關(guān)系理論和蓋然性說(shuō)相結(jié)合，可以更好的減輕受害人的證明責(zé)任。
疫學(xué)因果說(shuō)是指用疫學(xué)（即流行病學(xué)或病因?qū)W）的方法來(lái)證明侵害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。將有關(guān)某種疾病發(fā)生的原因，就疫學(xué)上的若干因素，利用統(tǒng)計(jì)的方法調(diào)查各因素與某種疾病之間的關(guān)系；從中選出關(guān)聯(lián)性較大的因素，對(duì)此進(jìn)行綜合判斷。一般來(lái)說(shuō)，它是以四個(gè)條件進(jìn)行判斷的：第一，該因子在發(fā)病前務(wù)必是有作用的；第二，該因子作用的程度越顯著，則該病患者的比率越高，這被稱為量與效果的關(guān)系；第三，該因子在一定程度上被消除，則該病患者的比率相應(yīng)程度下降；第四，該因子作為原因而起作用的機(jī)械論務(wù)必與生物學(xué)上的說(shuō)明不發(fā)生矛盾，以上四種條件相互關(guān)聯(lián)，并以數(shù)量統(tǒng)計(jì)做出合理程度的說(shuō)明， 即可成立因果關(guān)系。將其適用于環(huán)境民事案件，只要證明某種因素與某種疾病具有疫學(xué)上的因果關(guān)系，即可認(rèn)定二者之間具有法律上的因果關(guān)系。
疫學(xué)因果說(shuō)的意義，在于它能夠降低優(yōu)勢(shì)證據(jù)說(shuō)和蓋然性說(shuō)的蓋然性，雖依此說(shuō)仍難以得出百分之百的正確結(jié)論；但它提出了一種具體的標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)復(fù)雜的因果關(guān)系做出有效的判斷。這種思維方式在邏輯上是妥當(dāng)?shù)模窃搶W(xué)說(shuō)仍存在缺陷，表現(xiàn)為，要采用疫學(xué)方法，就必須收集能夠滿足統(tǒng)計(jì)學(xué)處理要求的大量資料。并且，因?yàn)橐邔W(xué)是群體現(xiàn)象中的原因探求方法，所以即使可以說(shuō)群體性存在的某種因素是某種疾病的原因，也不能說(shuō)每個(gè)患者的病因全都是該因素。因?yàn)檫�有該因素以外的原因造成疾病的可能性的場(chǎng)合，某患者也有可能是因其他原因患病。在公害案件中，偶爾也有通過(guò)政府機(jī)關(guān)的廣泛調(diào)查收集了疫學(xué)性判斷資料的，但不見得所有的事件都能收集到那樣的資料。并且，在有些環(huán)境訴訟中以個(gè)別患者的病因?yàn)樵A爭(zhēng)對(duì)象，而且患者的特異性因素構(gòu)成問(wèn)題的案件中，就不能使用疫學(xué)性方法�；谌缟险J(rèn)識(shí)，學(xué)者們認(rèn)為，疫學(xué)性方法作為認(rèn)定因果關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)法則之一是非常有用的，但僅依據(jù)疫學(xué)性因果關(guān)系論主張減輕因果關(guān)系的證明責(zé)任過(guò)于狹窄。應(yīng)當(dāng)適用包括疫學(xué)在內(nèi)的所有經(jīng)驗(yàn)法則。同時(shí)該理論的不足還在于其只能適用于環(huán)境污染造成人體患病的場(chǎng)合，無(wú)法適用于所有的環(huán)境損害賠償之中。
（2）大致推定理論
法律上的推定畢竟是有限的，不能滿足訴訟的實(shí)際需要，于是出現(xiàn)了大致推定理論。又稱姑且規(guī)定，是指在一些侵權(quán)案件中圍繞過(guò)失或因果關(guān)系等難以證明的類型化事實(shí)，如果確有必要適當(dāng)減輕負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，雖然法律上不存在有關(guān)推定的明文規(guī)定，也允許法官在滿足一定要件的前提下適當(dāng)適用推定。在應(yīng)用上，大致推定以經(jīng)驗(yàn)法則作為推定的根據(jù)，即雖非絕對(duì)確實(shí)，但依現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)，某項(xiàng)事實(shí)ａ的發(fā)生，于大多數(shù)情況下均以他項(xiàng)事實(shí)ｂ為其原因，于是在有以ａ為原因的高度蓋然性經(jīng)驗(yàn)法則的情況下，則可承認(rèn)大致推定。上述情形，于某具體事件，若有相當(dāng)于ａｂ兩個(gè)事實(shí)存在時(shí)，即使對(duì)現(xiàn)實(shí)之事實(shí)經(jīng)過(guò)不明，也可以依據(jù)上述經(jīng)驗(yàn)法則，就兩個(gè)事實(shí)成立因果關(guān)系，成立大致推定，所以不必特別為證明其因果關(guān)系提出證據(jù)。相反的，在此情況下，若以有特別情事可排除上述經(jīng)驗(yàn)法則為理由，推翻上述之推定，則必須由否定因果關(guān)系的當(dāng)事人，就上述特別事情為證明。由于此種證明亦依賴經(jīng)驗(yàn)法則所謂的證明，故屬間接證明的一種。
大致推定大多用于過(guò)失的證明，較少用于推定加害行為與所生損害之間的因果關(guān)系，所以又被稱為“過(guò)失的大致推定”。日本法上，大致推定理論的固定化和法則化，被認(rèn)為是受到了美國(guó)法上的“事實(shí)自證”（如果某種事物本身具有可能招致
失敗的性質(zhì)而發(fā)生事故，在一定條件下就可以推測(cè)因果關(guān)系的存在）和德國(guó)法上的“表見證明”（如果賠償權(quán)利人所提出的證據(jù)，足以使他人給與該證據(jù)所給出的第一印象認(rèn)定待證事實(shí)的存在與否，就可以認(rèn)定因果關(guān)系的存在，僅限于認(rèn)定事實(shí)的存否真?zhèn)�，只需提出反證而非充分的反面證明就可以推翻表見證明）理論的影響。大致推定的地位，居于事實(shí)自證理論和表見證明理論之間，就其效力而言，與表見證明理論相近，但就推定的對(duì)象而言，又偏向于過(guò)失的存否，較接近事實(shí)自證。
對(duì)于大致推定的性質(zhì)，學(xué)者間存有爭(zhēng)議，主要有三種觀點(diǎn)，第一種是事實(shí)推定說(shuō)，認(rèn)為大致推定是以訴訟中已確定的一定事實(shí)狀態(tài)為基礎(chǔ)，藉由一般經(jīng)驗(yàn)判斷其為直接經(jīng)歷的事實(shí)，即使因果關(guān)系的內(nèi)容不具體，只要加害行為或損害的發(fā)生得到某種程度的證實(shí)，仍可據(jù)以形成因果關(guān)系存在的大致充分心證，所以，大致推定實(shí)質(zhì)上是事實(shí)推定的一種應(yīng)用狀態(tài)。第二種學(xué)說(shuō)是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換說(shuō)，此說(shuō)主張， 大致推定的證明對(duì)象，應(yīng)該是因果關(guān)系本身，如果原告就足以推定因果關(guān)系的事實(shí)盡到舉證責(zé)任，則法律上的舉證責(zé)任即應(yīng)轉(zhuǎn)換由被告負(fù)擔(dān)，被告須就因果關(guān)系不存在的事實(shí)，負(fù)擔(dān)訴訟上的證明責(zé)任。第三種是證明度減低說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為，大致推定與一般事實(shí)認(rèn)定的不同之處在于，大致推定原則并未如事實(shí)認(rèn)定一樣要求高度的心證，也就是說(shuō)，大致推定的確實(shí)性應(yīng)較一般的事實(shí)認(rèn)定為低。第一種學(xué)說(shuō)是目前學(xué)說(shuō)界和實(shí)務(wù)界的通說(shuō)。但是，德國(guó)法學(xué)界的一種有力的理論也認(rèn)為，其實(shí)大致推定理論并非簡(jiǎn)單的證據(jù)評(píng)價(jià)問(wèn)題，其功能在于轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任。
在大致推定理論中，最重要的問(wèn)題就是證明程度。顯然，所謂大致推定并非確信或接近確信的程度，所以并不要求能夠達(dá)到70%、80%或90%那樣的高度，但證明程度究竟可以減輕到什么地步或者說(shuō)被告只需提出什么證據(jù)就可以認(rèn)為大致推定已被推翻，理論界存在較大爭(zhēng)議，未有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。值得注意的是，作為減輕原告舉證責(zé)任之理論，該說(shuō)與狹義的蓋然性說(shuō)有相似之處，即均不發(fā)生舉證責(zé)任的移轉(zhuǎn) [5]；但二者也存在差別，大致推定中的推定只是經(jīng)驗(yàn)法則下的事實(shí)推定，即依照經(jīng)驗(yàn)法則推定因果關(guān)系的存在，被告僅需提出足以動(dòng)搖法官心證的反證即可，或者說(shuō)，反證達(dá)到使案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯某潭葧r(shí)，負(fù)擔(dān)客觀舉證責(zé)任的原告便要提出證據(jù)，證明因果關(guān)系的存在。而蓋然性說(shuō)中的推定是法律推定，被告非證明因果關(guān)系不存在不能免責(zé)，兩者所要求反證的證明程度是不同的。
（3）間接反證理論
間接反證理論可與蓋然性理論作比較。蓋然性說(shuō)，是作為單一的要素把握因果關(guān)系這一要件事實(shí)，主張對(duì)此降低證明的心證程度，或者試圖事實(shí)上轉(zhuǎn)換舉證責(zé)任的見解。與此相對(duì)，有學(xué)者主張通過(guò)分析構(gòu)成因果關(guān)系的事實(shí)，并把它作為復(fù)合的要件事實(shí)加以把握，對(duì)各個(gè)事實(shí)分別的考慮證明，于是，出現(xiàn)了間接反證的理論。該因果關(guān)系認(rèn)定方法最初應(yīng)用于富山痛痛病和新瀉水俁病訴訟，后經(jīng)學(xué)者加以理論化。
間接反證原系德國(guó)民事證據(jù)法上的理論，其含義是指當(dāng)主要事實(shí)是否存在尚不明確時(shí)，由不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人負(fù)反證其事實(shí)不存在的證明責(zé)任理論。因其并非直接對(duì)另一方當(dāng)事人舉證事實(shí)的反駁，而稱為間接反證。對(duì)推定予以反駁的方式有兩種，直接反證和間接反證。例如，對(duì)某主要事實(shí)Ａ負(fù)舉證責(zé)任的原告，證明能推定Ａ存在的ａ、ｂ、ｃ三個(gè)間接事實(shí)，而且根據(jù)這些間接事實(shí)推定主要事實(shí)Ａ被得到證明時(shí)，被告卻直接針對(duì)原告所證明的主題ａ、ｂ、ｃ的存在，并提出其不存在的證據(jù)，以阻礙推定Ａ的存在，這叫做直接反證。但是，被告為了阻礙Ａ被原告證明，也可以用其他的間接事實(shí)ｄ、ｅ、ｆ來(lái)認(rèn)定Ａ不存在，從證明方法上看，它不是直接針對(duì)原告所證明的主題，所以叫做間接反證。在直接反證的情況下，原告欲使法官認(rèn)定要件事實(shí)Ａ存在， 需證明ａ、ｂ、ｃ三個(gè)事實(shí)，而被告提供的反證只要能夠達(dá)到使ａ、ｂ、ｃ陷于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)即可；而在間接反證的情況下，被告需證明ｄ、ｅ、ｆ三項(xiàng)事實(shí)后，才能實(shí)現(xiàn)阻卻要件事實(shí)Ａ被認(rèn)定的效果。主張?jiān)诃h(huán)境訴訟中引入該理論的學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境污染損害的因果關(guān)系因素較多，如果受害人能證明其中部分關(guān)聯(lián)事實(shí)，其余部分的事實(shí)則被推定存在，而由加害人負(fù)反證其不存在的責(zé)任。如果加害人不能反證其不存在，則因果關(guān)系成立，這樣符合法的公平正義精神；間接反證說(shuō)的意義在于，它根據(jù)部分舉證事實(shí)推定，亦即部分間接推定的理論，認(rèn)定存在因果關(guān)系，從而判決被告對(duì)原告的損害賠償，大大緩解原告的舉證困難。
在日本，首采“間接反證法”的是1971年9月新瀉地方裁判所作新瀉水俁病第一次訴訟的判決，該判決認(rèn)為：“在公害案件中，例如因化學(xué)工業(yè)在其企業(yè)活動(dòng)過(guò)程中排放化學(xué)物質(zhì)引起多數(shù)居民患病的‘化學(xué)公害’案件中所發(fā)生的爭(zhēng)議，涉及到高度的自然科學(xué)知識(shí)。由此，要求被害人對(duì)因果關(guān)系的環(huán)節(jié)一個(gè)一個(gè)地加以嚴(yán)格地科學(xué)解釋和證明，無(wú)異于完全封閉了以民事審判方式救濟(jì)被害人的途徑。所以，在上述情況下，判斷因果關(guān)系是否存在，通常只考慮如下幾個(gè)問(wèn)題：（Ａ）被害疾病之特性及其原因（病因）物質(zhì)；（Ｂ）原因物質(zhì)到達(dá)被害人或被害地的途徑（污染途徑）；（Ｃ）加害企業(yè)原因物質(zhì)之排放（從產(chǎn)生到排放的裝置）�！瓕�(duì)上述（Ａ） 和（Ｂ）的事實(shí)，依據(jù)情況、證據(jù)的積聚，如果能夠就因果關(guān)系的科學(xué)關(guān)聯(lián)作出沒(méi)有矛盾的說(shuō)明，就應(yīng)當(dāng)解釋為已經(jīng)證明了法律因果關(guān)系的存在。如果上述（Ａ）、 （Ｂ）的舉證已經(jīng)完成，就污染源的追尋而言，顯然已經(jīng)到達(dá)了企業(yè)的門口，因此，毋寧說(shuō)，如果企業(yè)方面不能證明自己的工廠與污染源無(wú)關(guān)，即應(yīng)認(rèn)為原告已經(jīng)盡了法律上因果關(guān)系的證明，對(duì)（Ｃ）的存在作事實(shí)上的推定�！睆男聻a水俁病的判決來(lái)看，由于法官根據(jù)部分舉證事實(shí)推定，即部分間接推定的理論，來(lái)認(rèn)定因果關(guān)系的存在，同時(shí)又在病因方面采納了疫因?qū)W的觀點(diǎn)，該種舉措大大的減輕了原告的舉證責(zé)任，受到了學(xué)者的贊揚(yáng)和肯定。
從保持新瀉水俁病判決的思考模式同時(shí)又?jǐn)U大其適用范圍的角度出發(fā)，淡路剛久教授認(rèn)為，可將公害因果關(guān)系的要件事實(shí)分解為三部分，第一，損害發(fā)生的原因物質(zhì)及其裝置（病因或原因）；第二，原因物質(zhì)到達(dá)受害人或受害人所在地的經(jīng)過(guò)路程（污染路程）；第三，污染企業(yè)內(nèi)原因物質(zhì)的生成以及排放。在訴訟中，原告只要能證明3要件事實(shí)中的任何二者，如能證明第一和第二、第三和第一等，即應(yīng)推定所剩的另一要件事實(shí)是存在的，故可就此對(duì)污染事件的因果關(guān)系作出決斷。
竹下守夫教授對(duì)因果關(guān)系鎖鏈?zhǔn)聦?shí)劃分的更為精細(xì)。其以痛痛病判決和新瀉水俁病判決中法院的見解為基礎(chǔ)，將公害事件的因果關(guān)系分為了5部分主題。首先，將因果關(guān)系這一要件事實(shí)分解為被告企業(yè)的生產(chǎn)過(guò)程特定物質(zhì)的發(fā)生（Ａ），向外部的排放（Ｂ），通過(guò)媒體的擴(kuò)散（Ｃ），達(dá)到原告的身體、財(cái)產(chǎn)（Ｄ），損害的發(fā)生（Ｅ）這樣的各個(gè)事實(shí)。接著將Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ這樣的從前者到后者的過(guò)程作為一個(gè)復(fù)合性證明主題加以把握。然后，因
為原告對(duì)因果關(guān)系的存在負(fù)有證明責(zé)任，所以要對(duì)Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ的過(guò)程全體進(jìn)行證明，但是，這一要求并不意味著原告必須對(duì)所有的各個(gè)階段上的事實(shí)和過(guò)程進(jìn)行證明，而是原告能證明某事實(shí)、過(guò)程的存在時(shí)，在經(jīng)驗(yàn)法則上就可以推定其他事實(shí)、過(guò)程存在，在這種場(chǎng)合下，被告方只要未就存在不能適用經(jīng)驗(yàn)法則的特別情況進(jìn)行證明，因果關(guān)系就得到認(rèn)定。
例如，在河川污濁的場(chǎng)合，原告證明了上游的被告企業(yè)有排放有毒物質(zhì)的事實(shí)（Ｂ），除與下游的原告發(fā)生了能夠因該物質(zhì)發(fā)生的損害（Ｅ），或者該物質(zhì)已經(jīng)達(dá)到原告的事實(shí)（Ｄ）的場(chǎng)合，Ｂ-Ｃ-Ｄ-Ｅ（或者Ｂ-Ｃ-Ｄ）的過(guò)程的存在就可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)法則得到推定。但是，被告若就存在“特別的情況”（例如，達(dá)到原告的有毒物質(zhì)是從其他的排放源排出的）作出證明，就可以主張上述經(jīng)驗(yàn)法則沒(méi)有適用的余地。此時(shí)，因?yàn)榭梢赃m用經(jīng)驗(yàn)法則的事實(shí)已經(jīng)得到證明，所以，為推翻上述認(rèn)定被告必須積極地證明“特別的情況”。另外，從被告企業(yè)所在地排放出某種物質(zhì)的事實(shí)Ｂ得到確定的話，在經(jīng)驗(yàn)法則上就可以認(rèn)定該物質(zhì)是從被告企業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)的過(guò)程中發(fā)生Ａ，由被告排放出來(lái)得Ａ-Ｂ。因此，如果被告主張不是那樣的話，被告就要對(duì)Ａ或者Ａ—Ｂ這一事實(shí)或過(guò)程不存在作積極地證明。進(jìn)一步講，通過(guò)積累間接事實(shí)，借助于經(jīng)驗(yàn)法則證明主要事實(shí)（間接證明），可以使因果關(guān)系在證明上的困難得到緩和。雖然提出直接證明主要事實(shí)的適當(dāng)證據(jù)是非常困難的，但對(duì)受害人而言，對(duì)主要事實(shí)有用的間接事實(shí)絕不是固定的，由于在各種各樣的場(chǎng)合中存在著復(fù)數(shù)的可能性，所以，原告是可以選擇證明主題的。而且，在依據(jù)原告所選擇的數(shù)個(gè)間接事實(shí)以及與之結(jié)合的經(jīng)驗(yàn)法則可以推定某主要事實(shí)存在的場(chǎng)合下，被告為主張“該場(chǎng)合下存在特別的情況，因此不應(yīng)該使用經(jīng)驗(yàn)法則”，或者“存在能夠推定該主要事實(shí)不存在的別的間接事實(shí)”，就必須對(duì)這些情況的存在負(fù)證明責(zé)任。
3 比例規(guī)則
又稱比例賠償，就是根據(jù)侵權(quán)行為人對(duì)受害人造成損失的原因力的大小，來(lái)認(rèn)定其承擔(dān)賠償責(zé)任的比例，系英美法上的概念。與以上其它降低受害人證明負(fù)擔(dān)的學(xué)說(shuō)不同，比例規(guī)則理論否定了證明責(zé)任的存在，反對(duì)以敗訴來(lái)分配不利益。作為一種直接對(duì)應(yīng)于不同證明程度而對(duì)解決方案作出微妙調(diào)整的做法，法官可以按照雙方當(dāng)事人各自的主張和實(shí)際上所達(dá)到的證明程度之間的比例來(lái)分配利益和不利益。
在舊有的舉證責(zé)任理論構(gòu)造下，如果法官對(duì)因果關(guān)系沒(méi)有百分之百的確信，因?yàn)檎鎮(zhèn)尾幻鞑荒苓m用法律，就只能作出或必須作出賠償數(shù)額為零的判決的理論。例如，依照一般的理解，假定只要能夠達(dá)到51%這樣程度的心證時(shí)，法官就應(yīng)作出100%的認(rèn)可判決， 即承認(rèn)當(dāng)事人給付100萬(wàn)元的請(qǐng)求。相反，如果假定心證程度只有50%，只能認(rèn)為事實(shí)的真相仍然不清楚，也就是真?zhèn)尾幻�。這樣的話就不能適用損害賠償?shù)姆ㄒ?guī)，其結(jié)果賠償就只能是零。這么一來(lái)，無(wú)論采用何種假定，50%的心證無(wú)論如何都無(wú)法達(dá)到認(rèn)可50萬(wàn)元的判決這種結(jié)論，此舉對(duì)于舉證困難的受害人而言，難謂公允。作為解決方法，采用按心證的比例進(jìn)行部分認(rèn)定就使受害人獲得賠償成為可能。例如在法官的心證程度達(dá)到50%時(shí)可以把請(qǐng)求100萬(wàn)元的受損害金額認(rèn)定為50萬(wàn)元。持比例規(guī)則說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，真?zhèn)尾幻鲿r(shí)不能適用法規(guī)的說(shuō)法只不過(guò)是一種理論上的暫時(shí)約定，并不具有任何邏輯上的必然性，也不具有能夠?qū)挂磺芯唧w情況的規(guī)范性。民事訴訟中所謂的百分百證明并不等于自然科學(xué)上也是百分之百的準(zhǔn)確。當(dāng)事人舉證的結(jié)果或法官的心證只能是一種極其相似或無(wú)限接近的程度，而把這個(gè)程度定在什么位置上假設(shè)已經(jīng)達(dá)到確信或已經(jīng)得到證明是極為困難的問(wèn)題。而且這樣的假設(shè)即使可能也不應(yīng)該總是固定不變的，應(yīng)該隨具體情況不同而適當(dāng)調(diào)整。從這個(gè)角度看，傳統(tǒng)理論實(shí)際上只是給出了一個(gè)一般的原則，而不是什么絕對(duì)不可更改的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此的運(yùn)用需要在實(shí)踐中根據(jù)各種情況加以豐富和發(fā)展。而美國(guó)學(xué)者伯格亦認(rèn)為，比例規(guī)則在達(dá)到保護(hù)權(quán)利的價(jià)值這一侵權(quán)法的目標(biāo)上無(wú)疑比優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則更加有效。因?yàn)�，比例�?guī)則根據(jù)其他侵權(quán)行為人、不應(yīng)受譴責(zé)的原因或者原告自身的原因等在引起原告損失方面的原因力，對(duì)損害賠償進(jìn)行分配。這樣，根據(jù)比例規(guī)則侵權(quán)行為人只承擔(dān)由其侵權(quán)行為所導(dǎo)致原告損失的那部分賠償責(zé)任。避免了在侵權(quán)訴訟中原告獲得意外的收獲或者根本得不到賠償這兩種極端。在日本，甚至還出現(xiàn)過(guò)依照心證程度的比例來(lái)給雙方當(dāng)事人分配利益和不利益的判例�！�7〕（Ｐ150-152）
但是學(xué)術(shù)界大多數(shù)人對(duì)該理論持反對(duì)或消極態(tài)度。反對(duì)者認(rèn)為，如果依據(jù)心證確率進(jìn)行認(rèn)定的話，那么就會(huì)是在認(rèn)定主要事實(shí)上沒(méi)有100%的證明也可以，這就完全沒(méi)必要主張以蓋然性證明為充足。所以，議論證明程度，也要議論舍棄未達(dá)證明程度的證據(jù)的問(wèn)題。盡管如此，在未達(dá)證明程度的場(chǎng)合卻主張應(yīng)該認(rèn)可對(duì)應(yīng)蓋然性的請(qǐng)求，這種主張明顯是矛盾的。并且，在應(yīng)用確率性心證時(shí)，法院就必須經(jīng)常的明確心證程度，而這幾乎是不可能的。同樣的效果完全可以類推使用實(shí)體法上過(guò)失相抵法理或正面承認(rèn)法官對(duì)侵權(quán)行為引起的后果程度可以裁量認(rèn)定等方法來(lái)達(dá)到。同時(shí)，即使是主張比例規(guī)則的學(xué)者也認(rèn)為，比例規(guī)則僅限于特殊類型的案件，而不具有一般的普遍適用性。
從以上分析中我們可以看出，對(duì)于環(huán)境民事訴訟而言，各種舉證責(zé)任分配的理論與實(shí)踐絕非舉證責(zé)任倒置那么簡(jiǎn)單。盡管各種理論均未達(dá)致成熟，實(shí)踐中也未形成統(tǒng)一規(guī)則。但是，可以發(fā)現(xiàn)各種降低受害人證明度的理論，在證明責(zé)任的框架下，集中反映出的思想就是，環(huán)境民事訴訟由于其特殊性，從保護(hù)原告人的利益出發(fā)，需要為受害人特別設(shè)定證明標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)并非民事證據(jù)法上的一般蓋然性，而應(yīng)當(dāng)是低于民事證據(jù)法上的一般蓋然性的特殊標(biāo)準(zhǔn)[6].在這樣的思想指導(dǎo)下，圍繞降低受害人證明負(fù)擔(dān)的目標(biāo)來(lái)進(jìn)行舉證責(zé)任的合理分配。
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注釋
[1] 我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)于舉證責(zé)任的理解有一個(gè)發(fā)展過(guò)程：由于受蘇聯(lián)法影響，學(xué)術(shù)界最初將舉證責(zé)任等同于提供證據(jù)責(zé)任。到后來(lái)出現(xiàn)了舉證責(zé)任的“雙重含義說(shuō)”，認(rèn)為舉證責(zé)任包含著兩種含義，即行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任兩種。前者是指當(dāng)事人對(duì)其所主張的事實(shí)負(fù)有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任；后者是指在事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，主張?jiān)撌聦?shí)的當(dāng)事人所承擔(dān)不利后果。這種不利的訴訟后果既表現(xiàn)為實(shí)體法上的權(quán)利主張得不到法院的確認(rèn)和保護(hù)，又表現(xiàn)為敗訴而承擔(dān)訴訟費(fèi)用。但是由于“雙重含義說(shuō)”并不是認(rèn)為舉證責(zé)任有兩種理解，而是認(rèn)為舉證責(zé)任包含著兩種含義，沒(méi)有說(shuō)明在這兩種責(zé)任中究竟哪一種是舉證責(zé)任的本質(zhì)屬性，同時(shí)也與國(guó)外民訴理論中對(duì)舉證責(zé)任的定義不相符合，因此為“危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說(shuō)”所取代。該說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)法律要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，負(fù)有證實(shí)法律要件事實(shí)責(zé)任的當(dāng)事人一方應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，如不能證明，就應(yīng)承受法官不利判斷的風(fēng)險(xiǎn)。本文正是在危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的意義上使用“舉證責(zé)任”這一概念的。
[2]《規(guī)定》第73條要求法官在一方提供證據(jù)的證明力明顯大于另一方證據(jù)的證明力時(shí)，應(yīng)對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。這一規(guī)定似乎表明最高法院已將較高程度的蓋然性作為民事訴訟中原則性的證明標(biāo)準(zhǔn)。鑒于最高法院的司法解釋亦是民事訴訟法的淵源之一，可以認(rèn)為我國(guó)民事訴訟中原則性的證明標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)法定化了。
[3] 在訴訟法上，對(duì)于怎樣才算“一方提供的證據(jù)比另一方更有說(shuō)服力”的問(wèn)題，標(biāo)準(zhǔn)仍然不夠清晰。為了盡可能精確地說(shuō)明證明標(biāo)準(zhǔn)，西方學(xué)者用百分比來(lái)形容證據(jù)優(yōu)勢(shì)，將其解釋為51%：49%或者75%：25%，將合理懷疑解釋成5%至25%之間的懷疑。這樣的解釋在表面上雖然是精確的，但一旦將其運(yùn)用于實(shí)務(wù)，仍然會(huì)遇到如何將本證明與反證的證明力化為百分比的難題�？傊�，訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)雖然可以提供一個(gè)衡量證明結(jié)果的尺度，使法官可以依據(jù)這一尺度去判斷待證事實(shí)是已經(jīng)獲得證明還是仍然處于不明狀態(tài)，但這一尺度是具有相當(dāng)模糊性的，無(wú)論如何，它不可能象天平和尺子那樣提供精確的度量標(biāo)準(zhǔn)。
[4]所謂疫學(xué)，是指就集體現(xiàn)象的疾病，探明其發(fā)生、分布與社會(huì)生活的因果關(guān)系，尋求對(duì)策，防治疾病發(fā)生的科學(xué)。參見〔日〕曾田長(zhǎng)宗：《公害與疫學(xué)》，《公害法之研究》，第236頁(yè)。
[5] 舊有的證據(jù)法理論認(rèn)為，無(wú)論事實(shí)上的推定，或是法律上的推定，推定一旦成立，證明責(zé)任（舉證責(zé)任）就移轉(zhuǎn)至對(duì)方，對(duì)方當(dāng)事人對(duì)該推定持反對(duì)意見時(shí)，就必須對(duì)該推定不能成立的事實(shí)舉證。而現(xiàn)在國(guó)外的判例已經(jīng)拋棄了這種觀點(diǎn)，在涉及推定的場(chǎng)合，不再使用證明責(zé)任（舉證責(zé)任）移轉(zhuǎn)的說(shuō)法，判例認(rèn)為，為推翻事實(shí)推定或法律推定而提出證據(jù)，不過(guò)是針對(duì)對(duì)方的證據(jù)提出責(zé)任，不是證明責(zé)任的移轉(zhuǎn)。
[6]關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，參見呂忠梅：《環(huán)境侵權(quán)訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)初探》，《政法論壇》2003年第5期。
馬栩生 呂忠梅
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