論水權(quán)體系和水市場(chǎng)
水是生態(tài)環(huán)境的重要組成部分，是人類(lèi)生活和生產(chǎn)的重要物質(zhì)源泉，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)。水環(huán)境保護(hù)是水資源可持續(xù)利用的基礎(chǔ)，水市場(chǎng)是實(shí)現(xiàn)水資源優(yōu)化配置的重要手段，而水權(quán)則是實(shí)現(xiàn)水資源開(kāi)發(fā)、利用、保護(hù)、管理和水資源市場(chǎng)建設(shè)的關(guān)鍵。
水資源緊張已經(jīng)成為21世紀(jì)的一個(gè)全球性問(wèn)題，水貴如油和水危機(jī)甚至“水資源爭(zhēng)奪戰(zhàn)”的現(xiàn)實(shí)正在逐步向人類(lèi)逼近。我國(guó)是一個(gè)水資源短缺的國(guó)家，突出地表現(xiàn)在人均水資源占有量低、西北部和城市缺水嚴(yán)重、水環(huán)境污染嚴(yán)重等方面；隨著社會(huì)工業(yè)化、城市化和生態(tài)化的發(fā)展，水環(huán)境污染和人們對(duì)清潔水環(huán)境需求的矛盾、水資源供給和需求的矛盾將更加突出。自2001年2月16日《人民日?qǐng)?bào)》文章《我國(guó)首筆用水權(quán)交易成交》，披露“位于浙中盆地的義烏市出資2億元向毗鄰的東陽(yáng)市買(mǎi)下了近5000萬(wàn)立方米水的永久使用權(quán)”的消息后，水權(quán)和水市場(chǎng)問(wèn)題成了我國(guó)理論界繼土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后又一熱點(diǎn)問(wèn)題。
從理論上看，研究水權(quán)體系和水市場(chǎng)問(wèn)題，有利于從理論上闡明水資源開(kāi)發(fā)、利用、保護(hù)和管理與水權(quán)的關(guān)系，有利于進(jìn)一步完善我國(guó)的物權(quán)理論、環(huán)境資源權(quán)理論和環(huán)境資源市場(chǎng)法律調(diào)控理論。從實(shí)踐上看，研究水權(quán)體系和水市場(chǎng)問(wèn)題，有利于推動(dòng)水權(quán)制度和水資源行政管理體制的改革，加強(qiáng)對(duì)水資源開(kāi)發(fā)、利用和保護(hù)的管理，特別是跨行政區(qū)、跨流域管理；有利于發(fā)揮經(jīng)濟(jì)手段，特別是所有權(quán)和價(jià)格機(jī)制在優(yōu)化配置水資源方面的作用，建立具有社會(huì)主義特色的水資源市場(chǎng)機(jī)制；有利于解決南水北調(diào)、向缺水地區(qū)供水等水權(quán)糾紛和水利益合理分配問(wèn)題；有利于更合理地開(kāi)發(fā)利用水資源，節(jié)約和保護(hù)水資源，防止水資源的污染、浪費(fèi)和枯竭，實(shí)現(xiàn)水資源的可持續(xù)開(kāi)發(fā)利用，促進(jìn)經(jīng)、濟(jì)社會(huì)和環(huán)境的協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。
鑒于目前我國(guó)建立水權(quán)法律制度和水資源市場(chǎng)尚處于開(kāi)始階段，加之水權(quán)和水市場(chǎng)涉及水資源產(chǎn)權(quán)、物權(quán)、土地權(quán)、環(huán)境權(quán)和水資源管理體制等許多重大的、基本的法律問(wèn)題，有關(guān)水權(quán)和水市場(chǎng)法律問(wèn)題的研究還剛剛開(kāi)始，因而本文只是對(duì)水權(quán)問(wèn)題的一個(gè)初步探討。
一、水權(quán)體系
要想從全局和總體上制定水權(quán)轉(zhuǎn)讓和建立水市場(chǎng)的政策，必須用系統(tǒng)論和一體化的思想綜合研究水權(quán)問(wèn)題，防止在水權(quán)問(wèn)題上的片面性和行業(yè)化傾向，從立法上建立科學(xué)、合理的水權(quán)體系。根據(jù)各國(guó)法律，水權(quán)體系主要包括如下幾種權(quán)利：
�。ㄒ唬┧h(huán)境權(quán)
水是人維持其生命和生存的必要條件，每個(gè)人都有享用江河湖水體的自然權(quán)利，包括：有享受、親近、欣賞、體驗(yàn)適宜的水生態(tài)環(huán)境的資格和自由，如有享受水自然景觀、清潔水體以及親水等權(quán)利；有利用水環(huán)境資源或水環(huán)境功能以維護(hù)其自身基本生活、生存發(fā)展需要的資格和自由，包括利用水體的自凈功能而排放適量污染物的資格和自由（如向水體排放生活、生產(chǎn)廢物）；有要求維持河流流量和湖泊正常水位的權(quán)利；有通過(guò)環(huán)境權(quán)的行使而獲得水環(huán)境效益、經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益的權(quán)利，如獲得江河湖海的恩惠，獲得安全、無(wú)污染、無(wú)害、清潔的水環(huán)境條件等效益。我們把這種水權(quán)稱為水環(huán)境權(quán)，它是環(huán)境權(quán)的一種。
最初，水環(huán)境權(quán)作為一種自然權(quán)利、天賦權(quán)利，不需要法律規(guī)定或政府恩賜，政府和法律也不能否認(rèn)或撤銷(xiāo)。例如，在瑞典，自古以來(lái)就承認(rèn)水環(huán)境享受權(quán)（主要表現(xiàn)為習(xí)慣），人們可以在他人所有的水域里取用飲水、游泳或乘船游覽；同時(shí)，人們?cè)谛惺惯@一權(quán)利時(shí)必須注意保護(hù)植物和水域。城鄉(xiāng)居民不經(jīng)許可即有權(quán)直接從江河湖海等天然水體中獲取其基本生活、生產(chǎn)用水，這是許多國(guó)家的傳統(tǒng)或習(xí)慣，并且這些習(xí)慣一直得到法律的承認(rèn)或保護(hù)。例如，《俄羅斯聯(lián)邦水法》第27條規(guī)定：“除本水法另有規(guī)定外，俄羅斯公民有權(quán)自由使用水體水源滿足自身需要”�！段靼嘌浪ā罚�1985年）第48條規(guī)定：“任何人都可以在不經(jīng)任何批準(zhǔn)授權(quán)的情況下，依照現(xiàn)行法律和法規(guī)取用沿自然河道流動(dòng)的地表水，以滿足飲用、浴用、家庭使用和牲畜飲用的需要�！�
美國(guó)許多州的法律都規(guī)定了“水的豁免使用權(quán)”。例如，俄勒岡州的法律規(guī)定了地表水和地下水的豁免使用權(quán)：個(gè)人或集體的生活用水，如不超過(guò)15000加侖/天，則享有豁免用水權(quán)；如果在水源處沒(méi)有引水和其他改造的設(shè)施，牲畜可直接從地表水源飲水；為保護(hù)鮭魚(yú)的魚(yú)孵化工程也享有豁免權(quán)。有些國(guó)家的法律迄今還沒(méi)有規(guī)定這種水環(huán)境權(quán)，并不意味著否認(rèn)水環(huán)境權(quán)，而恰恰是默認(rèn)水環(huán)境權(quán)的表現(xiàn)，即應(yīng)驗(yàn)了“法律沒(méi)有規(guī)定即有自由、即有權(quán)利”的名言。美國(guó)憲法第9條修正案規(guī)定：“不得因本憲法列舉某些權(quán)利而認(rèn)為人民保有的其他權(quán)利被否定或貶低�！�19世紀(jì)末，作為英國(guó)憲法宗師的戴雪以其《英憲精義》名揚(yáng)天下，他在明確提出法治概念時(shí)也認(rèn)為，憲法不是個(gè)人權(quán)利的源泉，而是它的結(jié)果。環(huán)境權(quán)作為一種道德權(quán)利，是人的“應(yīng)有權(quán)利”、“與生俱來(lái)的權(quán)利”，是指人按其本質(zhì)和生存需要所應(yīng)該享有的權(quán)利和自由。根據(jù)“凡法律不禁止者皆可推定為權(quán)利”的原則，從法律沒(méi)有禁止人們享有適宜環(huán)境這一點(diǎn)看，也可以推定人有享受適宜環(huán)境的權(quán)利。
過(guò)去我國(guó)法學(xué)界討論水權(quán)問(wèn)題時(shí)，一般不涉及或不研究水環(huán)境權(quán)的問(wèn)題。隨著水體污染和破壞的加劇，侵犯水環(huán)境權(quán)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，各國(guó)對(duì)水環(huán)境權(quán)越來(lái)越重視，有越來(lái)越多的法律已經(jīng)規(guī)定公民的清潔水權(quán)、親水權(quán)、凈水享受權(quán)或公民水環(huán)境權(quán)，甚至將保障公民的水環(huán)境權(quán)作為限制濫用水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)和水資源產(chǎn)權(quán)的重要條件。大多數(shù)國(guó)家通過(guò)環(huán)境權(quán)的法律規(guī)定來(lái)包括水環(huán)境權(quán)的內(nèi)容。據(jù)資料，到1995年，約有60多個(gè)國(guó)家的憲法或組織法包括了保護(hù)環(huán)境和自然資源的特定條款；有越來(lái)越多的國(guó)家特別是發(fā)展中國(guó)家、處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的國(guó)家，正在將環(huán)境權(quán)或環(huán)境資源保護(hù)方面的基本權(quán)利和義務(wù)納入憲法。“規(guī)定了環(huán)境權(quán)的40多個(gè)國(guó)家的憲法或立法文件中，環(huán)境權(quán)或者是作為人的權(quán)利之一，或者是作為國(guó)家的職責(zé)，或者二者兼而有之，這些文件都或多或少地使用了修飾詞，以人及其需要為中心�！盵2]例如，《智利共和國(guó)政治憲法》（1980年）第19條規(guī)定：“所有的人都有權(quán)生活在一個(gè)無(wú)污染的環(huán)境中”，“國(guó)家有義務(wù)監(jiān)督、保護(hù)這一權(quán)利，保護(hù)自然”�！斗坡少e憲法》（1987年）規(guī)定：“國(guó)家保障和促進(jìn)人民根據(jù)自然規(guī)律及和諧的要求，享有平衡的和健康的環(huán)境的權(quán)利。”《馬里憲法》（1992年）第15條規(guī)定：“每個(gè)人都擁有一個(gè)健康的環(huán)境的權(quán)利。國(guó)家和全國(guó)人民有保護(hù)、保衛(wèi)環(huán)境及提高生活質(zhì)量的義務(wù)�！�1980年第8次修改的韓國(guó)《憲法》第35條（環(huán)境權(quán)）規(guī)定：“所有公民都有在健康而舒適的環(huán)境中生活的權(quán)利，國(guó)家和國(guó)民應(yīng)為了環(huán)境保全而做努力�！泵绹�(guó)伊利諾斯州憲法第11條規(guī)定：“每個(gè)人都享有對(duì)有利健康的環(huán)境的權(quán)利�！盵3]美國(guó)麻薩諸塞州憲法第44條規(guī)定：“人民享有對(duì)清潔空氣和水、對(duì)免受過(guò)量和不必要的噪聲侵害以及對(duì)他們的環(huán)境的自然的、風(fēng)景的、歷史的和美學(xué)的質(zhì)量的權(quán)利 ……”[4]自60年代以來(lái)約有100來(lái)個(gè)國(guó)家制定了綜合性的環(huán)境法律，其中在90年代制定或修改綜合性環(huán)境法律的國(guó)家就有70多個(gè)，這些綜合性的環(huán)境法律大都有環(huán)境權(quán)的內(nèi)容。例如，美國(guó)在1969年《國(guó)家環(huán)境政策法》宣布：“國(guó)會(huì)認(rèn)為，每個(gè)
人都應(yīng)當(dāng)享受健康的環(huán)境，同時(shí)每個(gè)人也有責(zé)任對(duì)維護(hù)和改善環(huán)境做出貢獻(xiàn)�！薄俄n國(guó)環(huán)境政策基本法》（1990年制定，1993年修正）第6條（國(guó)民的權(quán)利和義務(wù)）明確規(guī)定，“所有國(guó)民都享有在健康而舒適的環(huán)境中生活的權(quán)利，并應(yīng)協(xié)助國(guó)家及地方自治團(tuán)體的環(huán)境保全對(duì)策的實(shí)施，也應(yīng)為環(huán)境保全而努力”。俄羅斯《人口健康法》（1991年）規(guī)定：“公民享有擁有一個(gè)健康的環(huán)境和免受不良侵害的權(quán)利，企業(yè)有權(quán)獲取有關(guān)衛(wèi)生狀況、環(huán)境和人口健康狀況及衛(wèi)生規(guī)則的權(quán)利�！�
墨西哥于1988年1月28日頒布的《生態(tài)平衡和環(huán)境保護(hù)基本法》規(guī)定“所有人都有權(quán)享受一個(gè)健康的環(huán)境”。
在中國(guó)，《寧夏回族自治區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》（1990年）、《福建省環(huán)境保護(hù)條例》（1995年）等地方環(huán)境法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定公民的環(huán)境權(quán)。如《上海市環(huán)境保護(hù)條例》（1994年）的第6條明確規(guī)定：“公民有享受良好環(huán)境的權(quán)利，有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)�！� 第8條規(guī)定：“一切單位和個(gè)人，都有享受良好環(huán)境的權(quán)利和保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。對(duì)污染和破壞環(huán)境的行為有權(quán)進(jìn)行檢舉和控告�！彼菢�(gòu)成環(huán)境的環(huán)境要素，上述環(huán)境都包括水，因而有關(guān)環(huán)境權(quán)的規(guī)定也是有關(guān)水環(huán)境權(quán)的規(guī)定。
另外，在一些國(guó)家，與水環(huán)境權(quán)有關(guān)的還有非人生命體的水權(quán)，即水生物基本用水的權(quán)利。為了保護(hù)水生物的正常生長(zhǎng)和維持水生態(tài)系統(tǒng)的生態(tài)平衡，很多國(guó)家的法律都明確規(guī)定必須保證江河湖和地下水體的自然流量或生態(tài)用水的需要，這實(shí)際上就是保護(hù)水生物的權(quán)利。例如，美國(guó)許多州都規(guī)定了維持河流基本流量和湖泊正常水位的權(quán)利。在美國(guó)科羅拉多州，為了在開(kāi)發(fā)水資源和合理地保護(hù)水環(huán)境之間達(dá)成平衡，參議院于1973年通過(guò)的第97號(hào)法律，授予科羅拉多州水利委員會(huì)代表該州公民擁有確保河流流量和湖泊正常水位的獨(dú)一無(wú)二的權(quán)利，又稱“河流流量權(quán)和湖泊正常水位權(quán)”，簡(jiǎn)稱“河流流量和湖泊正常水位權(quán)”。由于該州早在1850年代就已實(shí)行水占有權(quán)制度，該州大多數(shù)河流的水權(quán)自1890年以來(lái)已經(jīng)被超額占有（超額占有指在一年中的某些時(shí)段，較年長(zhǎng)水權(quán)占有者的權(quán)利不能得到滿足）。為了維護(hù)“河流流量和湖泊正常水位權(quán)”，該州水利委員會(huì)除了努力申請(qǐng)新的水權(quán)外，還實(shí)施了“水獲得計(jì)劃”，各種政府實(shí)體、環(huán)境資源保護(hù)組織、企業(yè)和個(gè)體戶紛紛將他們已經(jīng)優(yōu)先占有的水權(quán)捐獻(xiàn)給水利委員會(huì)，以維護(hù)和增加全州的“河流流量權(quán)和湖泊正常水位權(quán)”。目前該州水利委員會(huì)已對(duì)全州8000英里長(zhǎng)的河流和486個(gè)湖泊擁有河流流量和湖泊正常水位權(quán)。自從實(shí)行河流流量和湖泊正常水位權(quán)以來(lái)，該州的生態(tài)環(huán)境獲得了很好的保護(hù)，居民可以享受河流和湖泊的美麗景色，野生動(dòng)植物特別是水生生物也因此受益；由于河流流量和湖泊水位保持在合理的水平上，該州的旅游業(yè)、水上娛樂(lè)行業(yè)也得到了長(zhǎng)足發(fā)展。
�。ǘ┧Y源的所有權(quán)
在一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，江河湖海等水源作為人類(lèi)無(wú)法控制、獨(dú)占的共有物，沒(méi)有形成水資源所有權(quán)的概念，一般用河岸權(quán)、地役權(quán)等物權(quán)來(lái)調(diào)整水資源權(quán)益。例如，英國(guó)法律沒(méi)有直接確立溪流、河流及天然渠道中流水的所有權(quán)，而主要依土地所有權(quán)或以土地所有權(quán)為基礎(chǔ)的地上權(quán)和河岸權(quán)來(lái)確定水資源的私人所有權(quán)，即將水作為土地的附屬物：在私人土地上的地表水和地下水屬于土地所有人，而流出私人土地的水流則成為公共水流，將流水的所有權(quán)授予毗鄰河岸的土地所有者。在澳大利亞，傳統(tǒng)上由普通法從如下幾個(gè)方面調(diào)整水權(quán)關(guān)系：土地所有人有權(quán)利用流動(dòng)于其土地之下的地下水和從其土地中噴出的泉水；土地所有人有權(quán)利用流經(jīng)其土地地表的未加控制的水流；水道或濕地的岸幫的所有人（即河岸權(quán)人）擁有對(duì)水的水流權(quán)和使用權(quán)；河岸權(quán)從屬于土地，因?yàn)楹影稒?quán)僅可為相鄰于水道或濕地的土地而行使。
河岸權(quán)來(lái)自法國(guó)的民法。19世紀(jì)初，英格蘭法庭將河岸權(quán)納入其普通法。受英國(guó)法影響的美國(guó)司法制度也接受了河岸權(quán)原則，密西西比河以東的州通常采用河岸權(quán)制，即只有有水源流經(jīng)的土地所有人才有權(quán)要求獲得水權(quán)。河流由水及河岸（包括河床）組成，河岸權(quán)與河岸即土地有密切關(guān)系。河岸權(quán)是指河岸土地的所有人擁有該河流一定數(shù)量和質(zhì)量的天然徑流，河岸權(quán)禁止河流上游地區(qū)大幅度增減河流水量（如大規(guī)模泄洪和取水）以致下游地區(qū)受到不利影響。河岸權(quán)具有如下特點(diǎn)：只有靠近河岸的土地所有人才擁有河岸權(quán)，河岸權(quán)依土地所有權(quán)的移動(dòng)而自動(dòng)移動(dòng)，如果河岸土地被分割出售或轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑒t不靠近河岸的那塊土地將失去河岸權(quán)；河岸權(quán)與流域外的土地沒(méi)有聯(lián)系，即使流域內(nèi)外的土地連成一片，流域外的土地也沒(méi)有河岸權(quán)，即河岸權(quán)所有人無(wú)權(quán)利用其擁有的流域內(nèi)的水資源去灌溉其流域外的土地；河岸權(quán)只適用于天然河流等天然水體，即人工河道（水庫(kù)、水渠等）周邊的土地沒(méi)有河岸權(quán)；所有河岸權(quán)所有人具有同等的權(quán)利，即同一河流的上下游、左右岸的河岸權(quán)所有人具有同等的權(quán)利，在河岸權(quán)所有人之間不存在優(yōu)先問(wèn)題（但事實(shí)上上游河岸權(quán)所有人卻總民優(yōu)先享盡河流之便）；河岸權(quán)的所有人的用水量受到其他河岸權(quán)所有人的限制，任何河岸權(quán)所有人無(wú)權(quán)損害其他河岸權(quán)所有人的利益；在河流水資源豐富時(shí)河岸權(quán)所有人可以無(wú)限利用水量，在水資源短缺時(shí)則按比例在河岸權(quán)所有人之間合理分配水量，判斷合理分配水量的依據(jù)是河岸土地面積的大小、土地特性、用水的重要性以及用水對(duì)下游地區(qū)的影響或損害大�。怀怯刑貏e規(guī)定，河岸權(quán)與水量無(wú)關(guān)。
占用權(quán)由西班牙人根據(jù)羅馬民法的精神形成，后來(lái)又由西班牙人將其帶到美洲新大陸，對(duì)美國(guó)的猶他、亞利桑那、新墨西哥和科羅拉多等州產(chǎn)生重要影響。早在19世紀(jì)40年代在美國(guó)猶他州進(jìn)行大面積灌溉的昂格魯—薩遜人訂立了一個(gè)原則：最先有效利用水資源的人，有資格繼續(xù)享有優(yōu)先于后來(lái)者的使用權(quán)。這就是后來(lái)廣為人知的優(yōu)先占用原則，該原則意味著擁有最早的優(yōu)先權(quán)注冊(cè)日期、并從那時(shí)起一直使用水資源的人，擁有先于其他后來(lái)者從該水流引水灌溉的權(quán)利。在科羅拉多州的水占有權(quán)可追溯到1850年代，對(duì)占有權(quán)的簡(jiǎn)單解釋是“誰(shuí)先占，誰(shuí)有優(yōu)先權(quán)”。美國(guó)俄勒岡州于1909年制定了第一部統(tǒng)一的水法，引進(jìn)優(yōu)先占有制作為水權(quán)的管理方法，即在一個(gè)水源上第一個(gè)取得水權(quán)的人將是在枯水期最后一個(gè)被剝奪用水權(quán)利的人，開(kāi)始獲準(zhǔn)允許用水的日期就成為該水權(quán)的優(yōu)先日期。占用權(quán)具有如下特點(diǎn)：占用權(quán)的核心是“先來(lái)者優(yōu)先原則”，又稱為先占權(quán)、“時(shí)先權(quán)先”，即先占者有優(yōu)先用水權(quán)，先期獲得占用權(quán)的人的用水權(quán)利高于或優(yōu)于后來(lái)者的權(quán)利，后來(lái)者是否可以獲得占用權(quán)取決于是否有多余的水量，在水資源缺乏的情況下，不按平均原則向占用者分配水量，而是按占用時(shí)間先后順序依次滿足用水需求，先期獲得占用權(quán)的人可優(yōu)先獲得規(guī)定數(shù)量和質(zhì)量的水，從這個(gè)意義上可以認(rèn)為占用權(quán)人具有排他性優(yōu)先權(quán)；強(qiáng)調(diào)水的可利用性，占用權(quán)人可以將其擁有的水資源用于遠(yuǎn)離河道甚至流域外的土地，也可以將其所占用的水去換取經(jīng)濟(jì)收益；占用權(quán)強(qiáng)調(diào)用水的合理性，即水的使用不能損害他人利益，可以通過(guò)立法對(duì)占用權(quán)加以限制。
隨著水資源開(kāi)發(fā)利用規(guī)模的擴(kuò)大和水資源問(wèn)題的日益嚴(yán)重，普通法的有關(guān)規(guī)定已經(jīng)很難適應(yīng)水資源的使用和管理，一些國(guó)家的法律開(kāi)始將江河湖海等水源賦予
所有權(quán)概念。目前許多國(guó)家規(guī)定水資源為國(guó)家所有，也有些國(guó)家的法律規(guī)定了單位（包括法人和非法人組織）、個(gè)人水資源所有權(quán)。例如，在俄羅斯，水資源所有權(quán)分國(guó)家、單位和個(gè)人所有權(quán)等多種類(lèi)型。根據(jù)俄羅斯民法，個(gè)別零散水體可以屬于市鎮(zhèn)機(jī)構(gòu)或一些公民和法人所有。《俄羅斯聯(lián)邦水法》（1995年）第33條規(guī)定：“水體可以屬俄羅斯聯(lián)邦所有，也可以屬俄羅斯聯(lián)邦各州、區(qū)所有�！钡�35條規(guī)定：“所有一切水體，包括那些不屬于個(gè)別市鎮(zhèn)、公民和法人所有的零散水體，均應(yīng)屬國(guó)家所有制范疇�！备鶕�(jù)我國(guó)的《憲法》和《水法》，水資源所有權(quán)屬于國(guó)家；農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水塘、水庫(kù)中的水，屬于集體所有；即我國(guó)法律上的水資源所有權(quán)包括國(guó)家所有權(quán)和集體所有權(quán)兩種。
水資源所有權(quán)是指國(guó)家、單位（包括法人和非法人組織）和個(gè)人對(duì)水資源依法享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，是一種絕對(duì)的物權(quán)。作為民事權(quán)利的水資源所有權(quán)的內(nèi)容，包括水資源所有人依法對(duì)自己水資源享有占有、使用、收益和處分的四種權(quán)能。水資源所有權(quán)的客體是水資源或水體[5]，是水體中的水的所有權(quán)和土地的所有權(quán)的統(tǒng)一。如果從法律上將水資源所有權(quán)、使用權(quán)與水資源地（包括水資源的底土、岸邦及與水資源相鄰的土地）的所有權(quán)、使用權(quán)分割開(kāi)來(lái)，則應(yīng)該考慮、確定水資源相關(guān)土地的所有權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)、岸邊權(quán)。從理論上看，水資源所有權(quán)應(yīng)該適用于水資源的全部功能。但是，傳統(tǒng)民商法、經(jīng)濟(jì)法上的所有權(quán)重在占有、利用、收益和處分水資源的經(jīng)濟(jì)功能，即對(duì)水資源的經(jīng)濟(jì)占有、利用、收益和處分，而沒(méi)有將環(huán)境功能和社會(huì)功能包括在內(nèi)。
�。ㄈ┧Y源的用益權(quán)或使用權(quán)
目前我國(guó)水資源使用權(quán)的概念，與國(guó)外民法中使用的用益權(quán)有較多的相似性。
從理論上看，人們開(kāi)發(fā)、利用和消耗水資源，原則上應(yīng)該取得水資源的所有權(quán)；由于水資源所有權(quán)已經(jīng)包括使用權(quán)能，水資源所有權(quán)人有權(quán)使用其所有的水資源，因而對(duì)水資源所有權(quán)人而言，沒(méi)有必要設(shè)立水資源使用權(quán)。但是，現(xiàn)實(shí)生活是復(fù)雜的，在一個(gè)存在不同階級(jí)、階層和強(qiáng)權(quán)的社會(huì)或國(guó)家，絕大部分水資源往往為少數(shù)人擁有（水資源的私人所有制）或國(guó)家所有（水資源的國(guó)家所有制），并且擁有大量水資源的少數(shù)人往往不必或不能直接利用水資源，作為政治概念的國(guó)家也不能直接利用水資源；真正直接利用水資源的是大量非水資源所有權(quán)人。由于經(jīng)濟(jì)實(shí)力和貧富差距等原因，這些人無(wú)錢(qián)或沒(méi)有能力從水資源所有權(quán)人那里買(mǎi)到水資源的所有權(quán)。這就產(chǎn)生了非水資源所有權(quán)人必須直接利用水資源所有權(quán)人擁有的水資源的客觀需要和矛盾。解決這一問(wèn)題的可行方案是，在不改變水資源所有權(quán)的前提下，由非所有權(quán)人向所有權(quán)人支付一定費(fèi)用后取得利用并收益所有權(quán)人擁有的水資源的權(quán)利。這種權(quán)利，在大陸法系國(guó)家稱為用益物權(quán)，在我國(guó)多稱為水資源使用權(quán)。
用益權(quán)是指在不毀壞物的實(shí)體的情況下使用他人物品并收獲其孳息的權(quán)利，即用益權(quán)就是用益物權(quán)。[6] 例如，《法國(guó)民法典》第578條規(guī)定：“用益權(quán)為對(duì)他人所有物，如同自己所有，享受使用和收益之權(quán)，但用益權(quán)人負(fù)有保存該物本體的義務(wù)�！币虼�，用益物權(quán)是非所有權(quán)人以利用、收益為目的，在他人所有物上享有的使用、收益甚至有限處分的物權(quán)。享有權(quán)利的人稱為用益權(quán)人，他有使用、收益甚至有限度處分他人所有物的權(quán)利。由于用益權(quán)人將他人所有物視同自己所有，因而原所有權(quán)被稱為“虛有權(quán)”（nuda proprietas），又譯為“赤裸所有權(quán)”；原所有權(quán)人被稱為虛有權(quán)人，他只保留對(duì)其所有物的最終處分權(quán)。目前國(guó)外民法已經(jīng)有大量關(guān)于用益物權(quán)的規(guī)定，其中許多規(guī)定可以適用于水資源的利用、收益和有限處分。概括起來(lái)，用益物權(quán)具有如下特點(diǎn)：用益物權(quán)是一種物權(quán)，用益物權(quán)人有獨(dú)占和排他性支配標(biāo)的物的權(quán)利；用益物權(quán)包括地上權(quán)、地役權(quán)和典權(quán)等，除地役權(quán)屬于從物權(quán)外，其他用益物權(quán)都為主權(quán)利，不依賴其他權(quán)利而獨(dú)立存在；用益物權(quán)是一種他物權(quán)、限制物權(quán)，用益物權(quán)必須存在他人所有的物上，用益物權(quán)人不是所有權(quán)人；用益物權(quán)的目的是對(duì)于標(biāo)的物的使用、收益，收益是指收取或獲得物的孳息，包括自然孳息（如水域中的魚(yú)所自然繁殖的小魚(yú)等自然產(chǎn)生之物）、人工孳息（如在水域中人工養(yǎng)殖而取得的孳息）和法定孳息（如養(yǎng)魚(yú)場(chǎng)的租金）；用益物權(quán)的標(biāo)的物須為他人所有物，一般為不消費(fèi)物[7]，一般以不動(dòng)產(chǎn)為主；用益物權(quán)以物的使用價(jià)值為實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，是在使用價(jià)值方面對(duì)物的支配，用益物權(quán)的標(biāo)的物的滅失導(dǎo)致用益物權(quán)的消滅。
由于用益物權(quán)的上述特點(diǎn)，它具有適用于水資源利用、收益和處分（即水權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)┑臉O大潛力，我國(guó)可以考慮建立水資源用益物權(quán)的概念。所謂水資源用益物權(quán)是指對(duì)他人所有的水資源享有的占有、使用、收益并有限處分的物權(quán)；在我國(guó)，可以將國(guó)有水資源用益物權(quán)定義為：非國(guó)有水資源所有權(quán)人對(duì)國(guó)有水資源依法、依合同享有的占有、使用、收益和有限處分的權(quán)利。這種水資源用益物權(quán)具有如下特點(diǎn)：水資源用益權(quán)人有獨(dú)占和排他性支配國(guó)有水資源的權(quán)利；國(guó)有水資源用益物權(quán)必須存在于國(guó)家所有水資源上，國(guó)有水資源用益物權(quán)人不是國(guó)有水資源所有權(quán)人；國(guó)有水資源用益物權(quán)一經(jīng)確立（包括法定和意定），就不依賴其他權(quán)利而獨(dú)立存在；國(guó)有水資源用益物權(quán)的目的是對(duì)于國(guó)有水資源的使用、收益，收益是指收取或獲得國(guó)有水資源的孳息，包括自然孳息（如水域中的魚(yú)所自然繁殖的小魚(yú)等自然產(chǎn)生之物）、人工孳息（如在水域中人工養(yǎng)殖而取得的孳息）和法定孳息（如養(yǎng)魚(yú)場(chǎng)的租金）；國(guó)有水資源用益物權(quán)以國(guó)有水資源的使用價(jià)值為實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，是在使用價(jià)值方面對(duì)國(guó)有水資源的支配，國(guó)有水資源的滅失導(dǎo)致國(guó)有水資源用益物權(quán)的消滅；國(guó)有水資源用益物權(quán)的標(biāo)的物須為國(guó)有水資源，國(guó)有水資源是一種不消費(fèi)物即指水的來(lái)源，國(guó)有水資源不是指水產(chǎn)品或已經(jīng)與水地分離的水量。
目前我國(guó)法律沒(méi)有明確水資源使用權(quán)的概念。根據(jù)《民法通則》第80條和81條的規(guī)定，使用權(quán)是指民事主體對(duì)于國(guó)家或集體所有的土地等自然資源依法享有的使用和收益的權(quán)利；使用權(quán)派生于所有權(quán)。我國(guó)《水法》第3 條僅規(guī)定“國(guó)家保護(hù)依法開(kāi)發(fā)利用水資源的單位和個(gè)人的合法權(quán)益”，沒(méi)有明確規(guī)定水資源使用權(quán)。
一般認(rèn)為，水資源使用權(quán)是指單位（包括法人和非法人組織）和個(gè)人對(duì)非自己所有的水資源依法享有的占有、使用、取得經(jīng)濟(jì)收益和處分的權(quán)利。根據(jù)這一定義，水資源使用權(quán)具有如下特性：第一，水資源使用權(quán)是派生于水資源所有權(quán)但又區(qū)別于水資源所有權(quán)的一種獨(dú)立的物權(quán)，水資源使用權(quán)不是水資源所有權(quán)中的使用權(quán)能。水資源所有權(quán)與水資源使用權(quán)的區(qū)別僅在于：水資源使用權(quán)的行使除依法外，還要依水資源所有權(quán)人與水資源使用權(quán)人依法簽訂的合同。從大陸法系的物權(quán)觀看，水資源使用權(quán)是一種用益物權(quán)。第二，水資源使用權(quán)的主體具有廣泛性。一切單位和個(gè)人均可以成為水資源使用權(quán)的主體。水資源使用權(quán)可以分為單位（包括法人和非法人組織）水資源使用權(quán)和個(gè)人水資源使用權(quán)兩類(lèi)。第三，水資源使用權(quán)的客體是水資源（水資源是一種不可消耗物，這可以將水資源使用權(quán)與水產(chǎn)品所有權(quán)區(qū)別開(kāi)來(lái)，水資源使用權(quán)的客體只能是水資源而不能是水產(chǎn)品；水產(chǎn)品所有權(quán)的客體只能是水產(chǎn)品而不能是水資源，水產(chǎn)品是一種可以消耗的物）
，是非使用者所有的水資源（水資源使用權(quán)的客體只能是非使用者所有的水資源而不能是自己所有的水資源，如果自己使用自己所有的水資源則屬于水資源所有權(quán)中的使用權(quán)能）。水資源使用權(quán)實(shí)際上是一種水體（包括水及其相連的土地）使用權(quán)，是持續(xù)或連續(xù)使用水資源的權(quán)利。例如，某水電站持續(xù)利用長(zhǎng)江水發(fā)電的使用權(quán)，某輪船持續(xù)利用長(zhǎng)江水航行的使用權(quán)，某農(nóng)村組織持續(xù)通過(guò)水渠利用長(zhǎng)江水從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的使用權(quán)。第四，水資源使用權(quán)使用的主要是水資源的經(jīng)濟(jì)功能（主要發(fā)電、航運(yùn)、漁業(yè)養(yǎng)殖、商業(yè)旅游、商業(yè)供水等），而不是水資源的環(huán)境功能和社會(huì)功能。傳統(tǒng)民商法、經(jīng)濟(jì)法上的利用著重于獲得經(jīng)濟(jì)效益，而沒(méi)有將環(huán)境利用和社會(huì)利用包括在內(nèi)。
根據(jù)對(duì)水資源的使用方式，水資源使用權(quán)可以分為取水權(quán)、水運(yùn)權(quán)、水電權(quán)、放木權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、旅游觀光權(quán)等各種開(kāi)發(fā)利用水域或水體或水資源的權(quán)利。取水權(quán)是指單位或個(gè)人有依法直接從國(guó)有水資源（包括江、河、湖泊、地下水）中引水或取水的權(quán)利，引水或取水是將水從其水體中分離出來(lái)、或?qū)⒃兴w改變形狀流向的行為。取水權(quán)具有如下特征：第一，取水權(quán)的主體必須是具體的單位或個(gè)人，不能是國(guó)家或全體人民之類(lèi)的抽象主體；第二，取水權(quán)的客體是水資源；第三，取水權(quán)人通過(guò)行使取水權(quán)可以形成新的水體而成為國(guó)有水資源的使用權(quán)人，也可以獲得一定水量而成為該一定水量或水產(chǎn)品的所有人；第四，獲得取水權(quán)必須經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)或簽訂合同并依法或依合同交納一定的費(fèi)用，獲得國(guó)有水資源（如江、河、湖泊、地下水）的取水權(quán)應(yīng)該經(jīng)過(guò)有關(guān)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)并依法交納一定的費(fèi)用，獲得出讓或轉(zhuǎn)讓國(guó)有水資源（如水庫(kù)、水渠等水利工程中的水資源）的取水權(quán)應(yīng)該經(jīng)過(guò)國(guó)有水資源使用權(quán)人的同意并依合同交納一定的費(fèi)用。水運(yùn)權(quán)是利用水域航行或運(yùn)輸?shù)臋?quán)利。水電權(quán)是利用水流發(fā)電的權(quán)利。放木權(quán)是利用水流放運(yùn)木材、竹材的權(quán)利。養(yǎng)殖權(quán)是利用水域養(yǎng)殖、種植水生物（主要是魚(yú)類(lèi)、貝類(lèi)、藻類(lèi)）的權(quán)利。旅游觀光權(quán)是利用水體或水域進(jìn)行旅游觀光的權(quán)利。由于我國(guó)長(zhǎng)期沒(méi)有從法律上區(qū)別國(guó)有水資源所有權(quán)人、使用權(quán)人和管理權(quán)人的界限，上述各類(lèi)水資源使用權(quán)在過(guò)去一般被視為行政許可的產(chǎn)物，而不被視為具有財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的國(guó)有水資源使用權(quán)。今后，應(yīng)該通過(guò)法律創(chuàng)造條件將它們轉(zhuǎn)化為國(guó)有水資源使用權(quán)。
�。ㄋ模┢渌畽�(quán)
1.社會(huì)公益性水資源使用權(quán)
傳統(tǒng)民商法、經(jīng)濟(jì)法上對(duì)水資源的利用著重于獲得經(jīng)濟(jì)效益，而沒(méi)有將環(huán)境利用和社會(huì)利用包括在內(nèi)。利用水資源的社會(huì)功能屬于社會(huì)公益權(quán)的范疇，社會(huì)公益性水資源使用權(quán)包括防火、搶險(xiǎn)、救災(zāi)、治病療養(yǎng)、衛(wèi)生、體育、文化、科研、教育、劃界、國(guó)防、軍事等社會(huì)公益性權(quán)利，這種水資源使用權(quán)的收益往往表現(xiàn)為社會(huì)效益（很難用經(jīng)濟(jì)價(jià)值來(lái)衡量）。
2.水產(chǎn)品所有權(quán)
單位或個(gè)人通過(guò)行使取水權(quán)而取回的水量，單位或個(gè)人用容器接收的雨水，單位和個(gè)人通過(guò)買(mǎi)賣(mài)交易等活動(dòng)獲得的已經(jīng)與原有水體分離的水，可以視為單位或私人所有水產(chǎn)品或私人物品；這時(shí)形成水產(chǎn)品或水的單位和個(gè)人所有權(quán)。有些人將水產(chǎn)品的所有權(quán)當(dāng)作水資源所有權(quán)或水資源使用權(quán)，這是造成水資源權(quán)或水權(quán)概念混亂的一個(gè)重要原因。由于水產(chǎn)品是一種商品，因此對(duì)水產(chǎn)品而言具有實(shí)際意義的是水產(chǎn)品的所有權(quán)而不是水產(chǎn)品的使用權(quán)。水產(chǎn)品與水資源的最大區(qū)別是：水資源所有權(quán)或水資源使用權(quán)是對(duì)水的來(lái)源（水體）的占有、利用、收益或處分，獲得了水資源所有權(quán)或使用權(quán)就獲得了源源不斷地供應(yīng)水的能力；水產(chǎn)品所有權(quán)是對(duì)一定質(zhì)和量的水的占有、利用、收益或處分，獲得水產(chǎn)品所有權(quán)只是獲得一定質(zhì)和量的水。
3.水資源產(chǎn)權(quán)
水資源產(chǎn)權(quán)是從經(jīng)濟(jì)法的角度對(duì)水權(quán)的界定，即將水資源作為一種財(cái)產(chǎn)、一種產(chǎn)業(yè)，主要指以水資源所有權(quán)為基礎(chǔ)的一組權(quán)利，包括水資源的所有權(quán)、占有權(quán)、支配權(quán)、使用權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)�！斗▏�(guó)水法》第1條規(guī)定：“水是國(guó)家共同資產(chǎn)的一部分�！痹S多國(guó)家將水資源即水體規(guī)定為水產(chǎn)業(yè)。根據(jù)西班牙《水法》（1985年），西班牙國(guó)有水產(chǎn)業(yè)包括：內(nèi)陸水（地表水和可恢復(fù)的地下水）；連續(xù)的或不連續(xù)的自然河流的河床；湖泊和池塘的基底，公共河道上的地表水庫(kù)的庫(kù)盆；地下含水層。根據(jù)《日本河川法》（1995年）的規(guī)定：江河屬國(guó)家產(chǎn)業(yè)。
根據(jù)馬克思所定義和解釋的產(chǎn)權(quán)，有如下幾點(diǎn)含義：一是產(chǎn)權(quán)等同于所有權(quán)，馬克思指出對(duì)土地的所有權(quán)包括所有、占有、支配和使用諸方面的權(quán)利[8]；二是產(chǎn)權(quán)屬于上層建筑法權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，對(duì)應(yīng)于所有制而有別于所有制；三是指具有私人間的排他性的、可進(jìn)行市場(chǎng)交易的、資本屬性的權(quán)利；四是動(dòng)態(tài)的生產(chǎn)關(guān)系再生產(chǎn)過(guò)程中存在的權(quán)利；五是廣義的包含一系列關(guān)于資產(chǎn)權(quán)利在內(nèi)的權(quán)利束。
在羅馬法中，產(chǎn)權(quán)被解釋為幾種權(quán)利的集合，即所有權(quán)（在法律限定下對(duì)某種財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)）、侵犯權(quán)（穿過(guò)他人土地權(quán)）、收益權(quán)、使用他人資產(chǎn)權(quán)、典當(dāng)權(quán)。注意，羅馬法特意將所有權(quán)定義為對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)。法國(guó)民法明確規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)權(quán)就是以法律所允許的最獨(dú)斷的方式處理物品的權(quán)利�！碑a(chǎn)權(quán)包括三個(gè)要點(diǎn)：一是產(chǎn)權(quán)必須是法律嚴(yán)格規(guī)定并允許的；二是產(chǎn)權(quán)是對(duì)物的權(quán)利；三是產(chǎn)權(quán)所有者的權(quán)利在滿足兩條的前提下具有絕對(duì)性。產(chǎn)權(quán)不僅包括收益權(quán)，而且是包括一切與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利，并且所有者可獨(dú)斷任意行使。[9]在西方學(xué)者中，有的認(rèn)為產(chǎn)權(quán)即為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，并進(jìn)一步把財(cái)產(chǎn)所有權(quán)解釋為包含多方面權(quán)能的權(quán)利束�！杜＝蚍纱筠o典》[10]認(rèn)為：產(chǎn)權(quán)“亦稱財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，是指存在于任何客體之中或之上的完全權(quán)利。它包括占有權(quán)、使用權(quán)、出借權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、用盡權(quán)、消費(fèi)權(quán)和其他與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利。”佩杰威齊（S.Pejovich）認(rèn)為產(chǎn)權(quán)就是所有權(quán)，并把所有權(quán)解釋為包括廣泛的因財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的人們之間社會(huì)關(guān)系的權(quán)利束。P.阿貝爾認(rèn)為產(chǎn)權(quán)是一個(gè)比所有權(quán)更為寬泛、包含一切關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)能在內(nèi)的范疇。他認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)包括所有權(quán)、使用權(quán)、管理權(quán)、收益權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和其他權(quán)利的權(quán)利。[11]
現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)主要研究市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下產(chǎn)權(quán)的界定和交易，其代表人物是科斯，其理論后經(jīng)布坎南、舒爾茨等豐富和發(fā)展�？扑沟热苏J(rèn)為，資源配置的外部效應(yīng)是資源主體的權(quán)利和義務(wù)不對(duì)稱所導(dǎo)致，市場(chǎng)失靈是由產(chǎn)權(quán)界定不明所導(dǎo)致；產(chǎn)權(quán)制度是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的根本基礎(chǔ)，有什么樣的產(chǎn)權(quán)制度就有什么樣的組織、技術(shù)和效率；產(chǎn)權(quán)制度對(duì)資源配置具有根本的影響，它是影響資源配置的決定性因素；產(chǎn)權(quán)的主要經(jīng)濟(jì)功能是克服外部性，降低社會(huì)成本；嚴(yán)格界定的私有產(chǎn)權(quán)不但不排斥合作，反而有利于合作和組織。根據(jù)科斯定理[12]，水資源產(chǎn)權(quán)制度的完善與改革對(duì)水資源開(kāi)發(fā)利用和保護(hù)管理具有不可替代的作用，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要完善水資源產(chǎn)權(quán)，水資源產(chǎn)權(quán)交易又離不開(kāi)水資源市場(chǎng)。從法律權(quán)利的角度看，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，無(wú)論是商品還是勞務(wù)的交換，既是物質(zhì)的轉(zhuǎn)移和移動(dòng)，也是權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和移動(dòng)；因此，交易實(shí)質(zhì)上是產(chǎn)權(quán)的交易，明確的產(chǎn)權(quán)是交易的先決條件。水資源產(chǎn)權(quán)制度的合理安排是解決我國(guó)水市場(chǎng)的關(guān)鍵。1998年全國(guó)人大環(huán)資委與亞洲開(kāi)發(fā)銀行主持完成的環(huán)境與資源保護(hù)立法研究報(bào)告提出，我國(guó)自然資源產(chǎn)權(quán)制度存在著突出問(wèn)題，在立法時(shí)應(yīng)依法建立多
樣化、多層次的自然資源產(chǎn)權(quán)體系，以減輕或消除自然資源產(chǎn)權(quán)主體混亂的狀況；我國(guó)自然資源流轉(zhuǎn)制度的空白和缺陷是我國(guó)自然資源配置效益低下的關(guān)鍵原因，應(yīng)確立自然資源的基本交易形式。要想通過(guò)市場(chǎng)優(yōu)化配置水資源，必須將水資源產(chǎn)權(quán)管理規(guī)則與水資源產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則分開(kāi)，合理安排政府對(duì)水資源產(chǎn)權(quán)的管理的限度與范圍。
綜上所述可知，水權(quán)是由水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)（用益權(quán)）、水環(huán)境權(quán)、社會(huì)公益性水資源使用權(quán)、水資源行政管理權(quán)、水資源經(jīng)營(yíng)權(quán)、水產(chǎn)品所有權(quán)等不同種類(lèi)的權(quán)利組成的水權(quán)體系，水資源產(chǎn)權(quán)則是一個(gè)混合性的權(quán)利束。環(huán)境保護(hù)法主要強(qiáng)調(diào)水環(huán)境權(quán)，自然資源法主要強(qiáng)調(diào)水資源所有權(quán)和使用權(quán)，私法（民商法）主要強(qiáng)調(diào)用益權(quán)（地上權(quán)、地役權(quán)）、水役權(quán)、河岸權(quán)等水資源物權(quán)和水產(chǎn)品所有權(quán)，經(jīng)濟(jì)法主要強(qiáng)調(diào)水資源產(chǎn)權(quán)，行政公法主要強(qiáng)調(diào)水資源的社會(huì)公益性權(quán)利和行政管理權(quán)。只有正確認(rèn)識(shí)和掌握各種水權(quán)利的性質(zhì)、特點(diǎn)及其相互關(guān)系，才能科學(xué)確定水權(quán)轉(zhuǎn)換的范圍和原則，明確什么權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓?zhuān)裁礄?quán)利不能轉(zhuǎn)讓。本文所討論的水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的水權(quán)，主要指水資源使用權(quán)或水資源用益權(quán)。
二、水市場(chǎng)
廣義的水市場(chǎng)，包括水產(chǎn)品市場(chǎng)和水資源市場(chǎng)兩類(lèi)。所謂水產(chǎn)品市場(chǎng)，如純凈水、蒸餾水和自來(lái)水的交易市場(chǎng)，這種水市場(chǎng)交易的是一定量的水而不是水資源（水體），是一定量的水或水產(chǎn)品的所有權(quán)，是一種水的實(shí)物即水的所有權(quán)交易。所謂水資源[13]市場(chǎng)，如江河湖水體、地下水體以及人工水庫(kù)、水渠的交易市場(chǎng)，這種水市場(chǎng)交易的是一定量的、不斷供應(yīng)的水資源的使用權(quán)，主要是一種水源即水體的使用權(quán)交易。
（一）國(guó)外水資源的發(fā)展概況
國(guó)外水市場(chǎng)包括水資源市場(chǎng)和水產(chǎn)品市場(chǎng)、正規(guī)水市場(chǎng)（主要在北美和南美）與非正規(guī)水市場(chǎng)（主要在南亞，通過(guò)用水戶協(xié)會(huì)分配水權(quán)）、現(xiàn)貨水交易市場(chǎng)（sport market，在巴基斯坦人21%的打井戶出售地下水）、應(yīng)急市場(chǎng)（contingent market）和永久性水權(quán)轉(zhuǎn)讓市場(chǎng)、水權(quán)租賃市場(chǎng)、地面水市場(chǎng)和地下水市場(chǎng)等不同的類(lèi)型。
美國(guó)的水權(quán)轉(zhuǎn)讓類(lèi)似于不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓?zhuān)D(zhuǎn)讓程序一般包括公告、州水機(jī)構(gòu)或法院批準(zhǔn)。在20世紀(jì)80年代，美國(guó)西部的水市場(chǎng)還僅僅稱為“準(zhǔn)市場(chǎng)”，是不同用戶之間水權(quán)轉(zhuǎn)讓談判的自發(fā)性小型聚會(huì)；而目前已經(jīng)發(fā)展成為“水資源營(yíng)銷(xiāo)”和在因特網(wǎng)上進(jìn)行頻繁交易的“水市場(chǎng)”。近年來(lái)，為了更加有效地利用水資源，西部出現(xiàn)了水銀行交易體系，即將每年的來(lái)水量按照水權(quán)分成若干份，以股份制形式對(duì)水權(quán)進(jìn)行管理，方便了水權(quán)交易程序，使水資源的經(jīng)濟(jì)價(jià)值得以充分發(fā)揮。在美國(guó)德克薩斯州，99%的水交易是從農(nóng)業(yè)用水轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)用戶。在德州的里格蘭峽谷，在該市1990年確立的水權(quán)中，有45%從1970年起已經(jīng)被買(mǎi)走。在美國(guó)，西部是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)最快的地區(qū)，也是水資源最缺乏的地區(qū)，西部可持續(xù)發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急是解決用水問(wèn)題。1988年美國(guó)聯(lián)邦墾務(wù)局宣布將自己定位為“水市場(chǎng)的服務(wù)商”，并制定了買(mǎi)賣(mài)聯(lián)邦供應(yīng)用水的規(guī)章。美國(guó)內(nèi)務(wù)部部長(zhǎng)布魯斯·巴比特在一份給西部水利官員的報(bào)告中呼吁實(shí)行水市場(chǎng)，認(rèn)為美國(guó)西部用水問(wèn)題的主要出路在于“培育自主意識(shí)，培育買(mǎi)方和買(mǎi)方市場(chǎng)”。美國(guó)的亞特蘭大市市長(zhǎng)因?yàn)槌鞘泄┧嬖谒畨翰蛔恪⑺|(zhì)不好、水管破裂等問(wèn)題，在市長(zhǎng)選舉中丟了許多選票。為了取得市民信任，市政府開(kāi)始嘗試新的城市水管理政策，即：在市政府對(duì)水設(shè)施所有權(quán)不變的前提下，將城市水設(shè)施使用權(quán)向企業(yè)招標(biāo)，由各公司通過(guò)投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)取得水設(shè)施使用權(quán)。結(jié)果蘇伊士里昂水務(wù)集團(tuán)下屬的聯(lián)合水務(wù)公司一舉中標(biāo)，為該市150萬(wàn)市民提供并承擔(dān)4500公里的管網(wǎng)維修。在這家私營(yíng)公司經(jīng)營(yíng)后，城市供水情況大大改善，僅市政府的財(cái)政補(bǔ)貼就節(jié)省了4億美元。1985年，兩家來(lái)自法國(guó)和香港的企業(yè)進(jìn)入澳門(mén)水市場(chǎng)，承擔(dān)向整個(gè)澳門(mén)供水的任務(wù)。15年來(lái)，扣除通貨膨脹的因素，水價(jià)不但沒(méi)有提高反而有所下降，而且澳門(mén)居民使用的自來(lái)水已經(jīng)優(yōu)于歐洲標(biāo)準(zhǔn)。
在智利的缺水地區(qū)，水市場(chǎng)已經(jīng)取得較大效益；該國(guó)的利瑪理地區(qū)，水交易的平均收益是每立方米2.47$，交易成本是每立方米水0.069$.新加坡85%的水都是從馬來(lái)西亞購(gòu)買(mǎi)的，期限是60年。新加坡從馬來(lái)西亞買(mǎi)來(lái)原水再制成水產(chǎn)品，再賣(mài)回到馬來(lái)西亞。這被認(rèn)為是國(guó)際上最典型的水權(quán)交易的例子。
隨著用水量的增加，進(jìn)入20世紀(jì)末以來(lái)，澳大利亞正在實(shí)現(xiàn)向新的水資源管理制度的轉(zhuǎn)變，即由經(jīng)過(guò)改革的行政結(jié)構(gòu)和少量普通法權(quán)利共同構(gòu)成的新制定法水權(quán)制度。這種新的制定法水權(quán)制度的特點(diǎn)如下：第一，水權(quán)享受者可以依靠政府行為和司法訴訟實(shí)現(xiàn)用水者的基本權(quán)利和義務(wù)，構(gòu)成水資源利用基礎(chǔ)的私人權(quán)利和義務(wù)可以通過(guò)民事訴訟強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)；第二，保證適當(dāng)?shù)沫h(huán)境用水是創(chuàng)設(shè)可交易的水權(quán)制度的核心條件；第三，明確用水者和管理者的環(huán)境保護(hù)注意義務(wù)；第四，為了迎接巨大的環(huán)境挑戰(zhàn)，第三者的利益和環(huán)境利益必須得到保護(hù)。在20世紀(jì)80年代，由于原有水資源的水權(quán)已經(jīng)發(fā)完，一些州政府規(guī)定，允許老的用水戶可以將自己節(jié)省下來(lái)的使用權(quán)有償?shù)剞D(zhuǎn)讓給新用水戶；即逐步停止對(duì)新的取水的審批，新用水戶只能到水權(quán)交易市場(chǎng)上購(gòu)買(mǎi)水權(quán)。在1994年2月25日，澳大利亞政府委員會(huì)（Council of Australia Governments， COAG）制定了一個(gè)“水工業(yè)戰(zhàn)略框架”[14]，決定實(shí)行水權(quán)貿(mào)易、流域綜合管理等水資源政策改革。在澳大利亞歷史上只有少量水資源分配貿(mào)易或交易，而水資源改革政策的中心環(huán)節(jié)是水資源中可交易的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并且使這一權(quán)利的交易與土地權(quán)利相分離。其途徑是：行政機(jī)關(guān)通過(guò)授予具有制定法性質(zhì)的許可證創(chuàng)設(shè)可交易的權(quán)利，賦予該許可證以財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本屬性。
在西澳大利亞，在《水權(quán)與灌溉法》（1914年）實(shí)施之前，實(shí)行的是以普通法財(cái)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的水資源管理制度；在該法實(shí)施之后，該州實(shí)行的是水資源公有制，行政機(jī)關(guān)對(duì)水資源擁有調(diào)控權(quán)。1995年12月，西澳大利亞議會(huì)通過(guò)了《水與河流委員會(huì)法》、《水公司法》、《水服務(wù)協(xié)調(diào)法》、《水機(jī)構(gòu)改革法》等4部對(duì)水資源政策進(jìn)行改革的法律。1998年8月西澳大利亞水與河流委員會(huì)法公布了對(duì)《水權(quán)與灌溉法》（1914年）進(jìn)行詳細(xì)修改的建議，提議將位于管理區(qū)外的地表水的水權(quán)也授予西澳大利亞州，將河岸權(quán)這類(lèi)公共權(quán)利擴(kuò)大到所有的水資源（包括地表水和地下水），規(guī)定所有參與水資源管理以及使用水資源的人都應(yīng)負(fù)有注意（主要指保護(hù)環(huán)境）的義務(wù)，水資源管理者有權(quán)作出平衡環(huán)境用水和經(jīng)濟(jì)用水的有約束力的決定，要求實(shí)現(xiàn)對(duì)水資源的可持續(xù)管理。該建議對(duì)實(shí)現(xiàn)水資源的可持續(xù)利用、確立國(guó)家和個(gè)人對(duì)水資源的基本權(quán)利和義務(wù)、創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的對(duì)水資源的財(cái)產(chǎn)權(quán)以及水權(quán)交易，具有重大影響。[15]在維多利亞州，早期用水戶申請(qǐng)取水和用水不論規(guī)模大小，州政府都批準(zhǔn)給予其水權(quán)。隨著水資源供需矛盾的增加，該州逐漸停止了這種做法。由于可授權(quán)的水量越來(lái)越少，在部分地區(qū)已經(jīng)審批的授權(quán)水量甚至超過(guò)了可利用水量，新的用水戶已經(jīng)很難通過(guò)申請(qǐng)獲得水權(quán)，該州州政府自1980年代起開(kāi)始實(shí)行水權(quán)拍賣(mài)。該州規(guī)定的水權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)ㄅR時(shí)性轉(zhuǎn)讓和永久性轉(zhuǎn)讓、部分轉(zhuǎn)讓和全部轉(zhuǎn)讓、州內(nèi)轉(zhuǎn)讓和跨州
轉(zhuǎn)讓。水權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格完全由市場(chǎng)決定，政府不進(jìn)行干涉；轉(zhuǎn)讓人可以采取拍賣(mài)、招標(biāo)或其他其認(rèn)為合適的方式進(jìn)行。但是，水權(quán)轉(zhuǎn)讓必須遵守州議會(huì)通過(guò)的規(guī)則。灌區(qū)內(nèi)具有用水權(quán)的農(nóng)戶或許可證持證人將其擁有的水權(quán)永久轉(zhuǎn)讓給具有批發(fā)水權(quán)的供水機(jī)構(gòu)時(shí)，供水機(jī)構(gòu)需向自然資源與環(huán)境部提出申請(qǐng)，將轉(zhuǎn)讓的用水權(quán)或許可證轉(zhuǎn)換成批發(fā)水權(quán)。到20世紀(jì)末，該州水權(quán)永久轉(zhuǎn)讓年交易量為2500萬(wàn)立方米，臨時(shí)轉(zhuǎn)讓年交易量2.5億立方米，在該州北部已經(jīng)形成固定的水權(quán)交易市場(chǎng)。通過(guò)水市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)水權(quán)是新用戶獲得所需水量的有效途徑，因節(jié)約用水而具有剩余水量的用戶也可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓獲得收益。
�。ǘ┪覈�(guó)水市場(chǎng)發(fā)展的概況
自1949年中華人民共和國(guó)成立至1978年十一屆三中全會(huì)實(shí)施改革開(kāi)放方針期間，我國(guó)主要通過(guò)行政手段配置和管理水資源，其模式是國(guó)家養(yǎng)水、福利供水、計(jì)劃配水。這種模式導(dǎo)致水資源國(guó)家所有權(quán)形同虛設(shè)、水資源市場(chǎng)失去生存空間、水資源價(jià)格嚴(yán)重扭曲、水資源利用效益和效率低下。當(dāng)時(shí)的理論根據(jù)是：水資源是重要的生產(chǎn)資料，根據(jù)馬克思主義關(guān)于在社會(huì)主義制度下生產(chǎn)資料公有、不是商品的理論，水資源使用權(quán)或取水權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。
自十一屆三中全會(huì)以后，面對(duì)水資源日益稀缺和改革開(kāi)放的新形勢(shì)，我國(guó)開(kāi)始對(duì)水資源管理實(shí)行改革。這種改革主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是宏觀方面，即強(qiáng)調(diào)和加強(qiáng)政府對(duì)水資源的宏觀控制，強(qiáng)化對(duì)流域分水計(jì)劃和分水協(xié)議的保障機(jī)制；二是微觀方面，即加強(qiáng)政府對(duì)供水部門(mén)的行政管理和水產(chǎn)品的價(jià)格改革。這種改革仍然是行政指令配置水資源模式的延續(xù)，沒(méi)有重視和引入至關(guān)重要的水資源利益機(jī)制和市場(chǎng)機(jī)制。
例如，黃河流域水資源長(zhǎng)期以來(lái)基本上是一種典型的“開(kāi)放的、可獲取的水資源”，流域內(nèi)用水“以需定供”，唯一的用水限制條件是用水戶的取水能力，即誰(shuí)有能力取水誰(shuí)就有權(quán)任意用水、誰(shuí)沒(méi)有能力取水誰(shuí)就無(wú)法用水。這時(shí)國(guó)家水資源所有權(quán)名存實(shí)亡，結(jié)果導(dǎo)致類(lèi)似“公有地的悲劇”的國(guó)有水資源悲劇。黃河流域各地方政府和企業(yè)進(jìn)行類(lèi)似“軍備競(jìng)賽”的“取水競(jìng)賽”，競(jìng)相大力修建各種引黃引水工程，以滿足不斷增長(zhǎng)的用水需求。從二十世紀(jì)50年代至90年代，引黃水量增長(zhǎng)了1.5倍；由于引黃水量過(guò)多，黃河從1972年開(kāi)始斷流，從70年代初至80年代，平均每5年有4年斷流，進(jìn)入90年代則年年斷流。黃河水資源斷流的嚴(yán)峻形勢(shì)激發(fā)了黃河上下游用水的矛盾，將黃河流域水資源緊缺的問(wèn)題提到了各級(jí)政府的議事日程。為了緩解黃河水資源的供需矛盾，國(guó)家從宏觀行政調(diào)控和微觀水價(jià)兩個(gè)方面進(jìn)行了改革。在宏觀控制方面，國(guó)務(wù)院于1987年頒布了黃河水量分配方案，將349.6億立方米的水量分配給黃河流域8省。但是，這種計(jì)劃分水辦法并未達(dá)到計(jì)劃控制的目標(biāo)和效果，原因是：一是計(jì)劃決策失靈、計(jì)劃本身不夠合理，確定分水方案的機(jī)制基本是暗箱操作、中央（部門(mén)）拍板和高度集權(quán)，沒(méi)有經(jīng)過(guò)各地方的充分協(xié)商和民主參與；二是計(jì)劃管理模式出現(xiàn)體制失靈，整個(gè)流域分水依賴流域管理機(jī)構(gòu)監(jiān)督實(shí)施，但流域管理機(jī)構(gòu)既不享有法定的監(jiān)督管理權(quán)力，也沒(méi)有采用行政手段之外的經(jīng)濟(jì)約束機(jī)制，由于缺乏權(quán)威性的流域管理機(jī)構(gòu)和相應(yīng)的法律法規(guī)，無(wú)法對(duì)實(shí)際引水量進(jìn)行有效控制、監(jiān)督和對(duì)超額引水地區(qū)和部門(mén)進(jìn)行制裁；結(jié)果一到枯水或用水高峰時(shí)期，有關(guān)地方、部門(mén)和引水工程競(jìng)相取水，造成分水失控。實(shí)踐證明，這種行政配水模式是一種典型的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式，其資源配置效率很低，對(duì)用水主體的約束力和誘導(dǎo)力很差。在微觀方面，國(guó)家開(kāi)始對(duì)黃河流域的居民用水和生產(chǎn)用水實(shí)行計(jì)價(jià)和提價(jià)；由于各地各部門(mén)獲得黃河國(guó)有水資源并沒(méi)有向國(guó)家繳納水資源使用費(fèi)，加之流域農(nóng)業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)值和農(nóng)業(yè)灌溉技術(shù)不高等原因，工農(nóng)業(yè)用水的價(jià)格機(jī)制對(duì)緩解整個(gè)黃河流域水資源危機(jī)作用不大；由于流域居民基本生活用水即自來(lái)水占黃河流域水資源的總量不多，加之居民生活水平不高，在自來(lái)水方面的價(jià)格機(jī)制對(duì)緩解整個(gè)黃河流域水資源危機(jī)不僅作用不大，有時(shí)還會(huì)產(chǎn)生“水老虎”行業(yè)利潤(rùn)過(guò)大的副作用。實(shí)踐證明，如果將水資源市場(chǎng)與水產(chǎn)品市場(chǎng)割裂開(kāi)來(lái)，即只建立水產(chǎn)品市場(chǎng)不建立水資源市場(chǎng)，水產(chǎn)品市場(chǎng)機(jī)制對(duì)整個(gè)流域水資源配置的作用是十分有限的。
從總體上看，對(duì)于“江、河、湖泊，冰川雪原，陸上地下水，土地所有者或使用者修建或所屬的人工河、湖、水庫(kù)、水塘、水池、水渠等人工水體”，目前我國(guó)基本上是通過(guò)行政手段來(lái)分配水資源，也就是說(shuō)還沒(méi)有建立水資源市場(chǎng)，因而還談不上水資源市場(chǎng)失靈的問(wèn)題。[16]例如，屬于國(guó)有企業(yè)的自來(lái)水廠、用水企業(yè)和農(nóng)灌區(qū)管理局取用江、河、湖泊和地下水體中的水，只需政府主管水資源的部門(mén)批準(zhǔn)就可以取得國(guó)有水資源的使用權(quán)，基本沒(méi)有向政府上繳水資源費(fèi)，這種水資源使用基本上是無(wú)償使用（無(wú)價(jià)或低價(jià)使用）、無(wú)期限使用、無(wú)流動(dòng)使用。從理論上看，通過(guò)流域統(tǒng)一管理配置水資源（主要指通過(guò)流域立法、建立強(qiáng)有力的流域統(tǒng)一管理機(jī)構(gòu)、制定流域統(tǒng)一的水資源開(kāi)發(fā)利用保護(hù)計(jì)劃），其全流域水資源配置效益和效率應(yīng)該最優(yōu)。但是，如果缺乏法律保障和經(jīng)濟(jì)制約手段，這種分配水資源的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制模式不僅難以達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，而且容易產(chǎn)生副作用，不利于提高國(guó)家和企業(yè)的投資效益、用水效益，不利于發(fā)揮豐水地區(qū)的水資源優(yōu)勢(shì)，不利于城市和產(chǎn)業(yè)的合理布局，不利于形成合理的城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。由于水資源的區(qū)域性，各地人民政府爭(zhēng)相控制國(guó)有水資源，爭(zhēng)相向中央政府多要水資源配水指標(biāo)，爭(zhēng)相上水利工程建設(shè)項(xiàng)目，結(jié)果一些地方可用水資源多余，一些地方水資源嚴(yán)重不足；由于缺水地方只能通過(guò)上級(jí)人民政府獲得水資源，上級(jí)人民政府通過(guò)行政權(quán)力調(diào)配水資源，結(jié)果造成誰(shuí)叫缺水需水叫得好、誰(shuí)行政關(guān)系好、誰(shuí)行政權(quán)力大就可以多獲得水分配指標(biāo)的情況；這都會(huì)造成人為的地區(qū)發(fā)展條件不公平、競(jìng)爭(zhēng)條件不公平。
為了滿足發(fā)展經(jīng)濟(jì)所需用水問(wèn)題，我國(guó)一直存在著臨時(shí)的、應(yīng)急性、地下的、隱蔽的、非法的、變相的、不健全的水買(mǎi)賣(mài)、水權(quán)交易或水市場(chǎng)。例如，浙江舟山本島水資源緊缺，每到干旱季節(jié)，就用輪船從長(zhǎng)江口和寧波運(yùn)淡水，連居民生活用水也要限時(shí)限量供應(yīng)；這種現(xiàn)象促成了舟山向大陸跨海引水項(xiàng)目的實(shí)施。在浙江溫州樂(lè)清等地的水庫(kù)供水區(qū)，曾經(jīng)發(fā)生農(nóng)村和城市、農(nóng)業(yè)內(nèi)部種植業(yè)和養(yǎng)殖業(yè)之間的矛盾；一些個(gè)體戶為了得到投資大、效益好的養(yǎng)殖業(yè)的“救命水”，曾自發(fā)地與從事種植業(yè)的農(nóng)民協(xié)商，要求高價(jià)轉(zhuǎn)讓水權(quán)；這促成了樂(lè)清在楠溪江從永嘉引水。紹興河網(wǎng)曾多次從蕭山引錢(qián)塘江的水。慈溪曾經(jīng)協(xié)商向上虞引水，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)從余姚引水。永康曾計(jì)劃從仙居引水。這種些現(xiàn)象表明，水權(quán)的流動(dòng)和水市場(chǎng)的啟動(dòng)已經(jīng)有了客觀需要和物質(zhì)基礎(chǔ)。我國(guó)香港買(mǎi)東江水，澳門(mén)買(mǎi)西江水，也是水權(quán)交易。
為了克服上述水資源宏觀行政控制和水產(chǎn)品市場(chǎng)微觀方面的弊病，我國(guó)在流域水管理體制改革的基礎(chǔ)上，從1999年開(kāi)始對(duì)水資源的管理與配置逐步進(jìn)入水權(quán)和水市場(chǎng)改革的新階段。先是有關(guān)流域管理體制、水權(quán)和水市場(chǎng)改革的理論討論，接著進(jìn)入試點(diǎn)、試驗(yàn)和立法階段。《防洪法》、《取水許可制度實(shí)施辦法》的制定以及《水污染防治法》、《水法》等的修改，從法律上提供了加強(qiáng)流域管理機(jī)構(gòu)權(quán)力和水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的依據(jù)。1999年，水利上部領(lǐng)導(dǎo)提出了從工程水利向資源水利、可持續(xù)發(fā)展水利和現(xiàn)
代水利轉(zhuǎn)變的治水新思路。2000年10月水利部領(lǐng)導(dǎo)發(fā)表了關(guān)于“水權(quán)、水價(jià)、水市場(chǎng)”的理論講話。接著全國(guó)水利學(xué)會(huì)、環(huán)境資源法學(xué)會(huì)等環(huán)境、資源、法學(xué)界進(jìn)行了有關(guān)水權(quán)與水市場(chǎng)的學(xué)術(shù)討論。《中華人民共和國(guó)水法（修訂草案）》（水政法[2000]227號(hào)）明確規(guī)定了水資源使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓的條款：“關(guān)于征求對(duì)《取水許可證制度實(shí)施辦法（修訂草案）》意見(jiàn)的函”（資源管[2000]20號(hào)）對(duì)水權(quán)轉(zhuǎn)讓條件、提交資料、權(quán)利義務(wù)、適用范圍以及補(bǔ)償原則等進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定。2001年2月，《人民日?qǐng)?bào)》分別于16日、20日?qǐng)?bào)道了《我國(guó)首筆用水權(quán)交易成交-義烏出資兩億元，買(mǎi)來(lái)上游東陽(yáng)水》（作者慎海雄、王磊）、《兩億元買(mǎi)清水-國(guó)內(nèi)第一筆水權(quán)交易詳記》（《人民日?qǐng)?bào)》華東版，作者王磊）的消息。
2000年11月24日，浙江省東陽(yáng)市和義烏市簽訂的有償轉(zhuǎn)讓橫錦水庫(kù)的部分用水權(quán)的協(xié)議，開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)首例水權(quán)交易的先河。義烏市[17]是全國(guó)最大的小商品流通中心，擁有“華廈第一市”的中國(guó)小商品城。同時(shí)，義烏市就是一個(gè)缺水的城市，在1997年以前，特別是1994、1995年，義烏市居民吃水主要靠污染嚴(yán)重的義烏市江水。每到枯水季節(jié)，居民家中水管流出來(lái)的水都有一股刺鼻的怪味，許多義烏市居民只好買(mǎi)礦泉水做飯，說(shuō)當(dāng)時(shí)的義烏市“水比油貴”一點(diǎn)也不過(guò)分。根據(jù)義烏市的發(fā)展規(guī)劃和發(fā)展趨勢(shì)，在10年內(nèi)義烏市將發(fā)展成為一個(gè)擁有50萬(wàn)人口的大城市，而目前的供水能力只能維持到2003年，水已經(jīng)成為制約義烏市發(fā)展的瓶頸因素。而與義烏市相隔不遠(yuǎn)的東陽(yáng)市[18]水資源相對(duì)比較豐富，該市位于義烏市上游，人均水資源擁有量比義烏市多一倍，僅其境內(nèi)的橫錦水庫(kù)[19]的總庫(kù)容就相當(dāng)于義烏市全市大小水庫(kù)的近2倍，而且水質(zhì)優(yōu)良，常年保持1類(lèi)水質(zhì)。東陽(yáng)市除了保持正常的生活、灌溉用水外，每年要向下游棄水3000多萬(wàn)立方米。為了解決兩市因水資源配置所產(chǎn)生的矛盾和糾紛，兩市曾通過(guò)行政協(xié)調(diào)手段解決問(wèn)題，但經(jīng)過(guò)多年多5輪談判仍然是久議不決。2000年11月24日，浙江省東陽(yáng)市和義烏市簽訂的有償轉(zhuǎn)讓橫錦水庫(kù)的部分用水權(quán)的協(xié)議，不僅開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)首例水權(quán)交易的先河，也走出了采用市場(chǎng)機(jī)制解決跨行政區(qū)水環(huán)境資源糾紛的路子。根據(jù)東陽(yáng)市與義烏市簽訂的水資源使用權(quán)交易協(xié)議[20]，義烏市一次性買(mǎi)斷了東陽(yáng)市4999.9萬(wàn)立方米水的使用權(quán)，完成了國(guó)內(nèi)第一宗水權(quán)交易。東陽(yáng)人認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓給義烏的水其實(shí)是豐余的棄水；東陽(yáng)實(shí)施節(jié)水工程后得到的豐余水相當(dāng)于每立方米1元錢(qián)，轉(zhuǎn)讓給義烏后的回報(bào)卻是每立方米4 元錢(qián)；東陽(yáng)市除獲得2億元水權(quán)費(fèi)外，還獲得每年500萬(wàn)元的水綜合管理費(fèi)（按每年實(shí)際供水0.1元/立方計(jì)算）。從表面上看，義烏買(mǎi)東陽(yáng)的水資源花費(fèi)了2億元，但如果自己建水庫(kù)則要花費(fèi)4億多元。又如，漳河發(fā)源于山西省，在流經(jīng)的山西、河北、河南三省交界處（包括山西省長(zhǎng)治市的平順縣、河北省邯鄲市的涉縣和磁縣、河南省安陽(yáng)市的林州市和安陽(yáng)縣）是全國(guó)水事糾紛多發(fā)地區(qū)之一。多年來(lái)兩岸爭(zhēng)水、爭(zhēng)灘地糾紛不斷，為解決漳河水事糾紛，中央領(lǐng)導(dǎo)先后做過(guò)多次批示，要求兩省政府采取有效措施妥善解決糾紛。水利部曾用5年時(shí)間制訂了晉冀豫三省的分水方案，并于89年經(jīng)國(guó)務(wù)院批復(fù)（國(guó)發(fā)[1989]42號(hào)文件）。1992年，海河水利委員會(huì)專(zhuān)門(mén)成立了漳河上游管理局，對(duì)漳河108公里河道實(shí)施統(tǒng)一管理。經(jīng)過(guò)12年的協(xié)調(diào)工作，到2001年仍然水事糾紛不斷，目前兩岸的引水能力達(dá)100個(gè)流量，而河道只有3～5個(gè)流量，對(duì)于兩省幾十萬(wàn)畝耕地來(lái)說(shuō)，無(wú)異于杯水車(chē)薪，單純依靠行政機(jī)制解決跨行政區(qū)水資源配置糾紛的難度越來(lái)越大。2001年6月，山西、河南、河北三省通過(guò)協(xié)商達(dá)成了跨省購(gòu)水協(xié)議。由上游山西省長(zhǎng)治市通過(guò)境內(nèi)5座水庫(kù)聯(lián)合向河北、河南沿河村莊和灌區(qū)有償供水2000余萬(wàn)立方米，河南安陽(yáng)市、河北邯鄲市一次性從山西境內(nèi)購(gòu)得2000萬(wàn)立方米水。通過(guò)這種方式不但使長(zhǎng)治市的供水單位增加水費(fèi)收入70余萬(wàn)元，也解決了下游河南安陽(yáng)市、河北邯鄲市兩省幾十萬(wàn)人的用水困難和30余萬(wàn)畝耕地的灌溉用水，使他們?cè)鍪?000余萬(wàn)元。這些水權(quán)交易可能會(huì)開(kāi)辟中國(guó)水資源市場(chǎng)的一個(gè)新時(shí)代，也提出了一系列值得國(guó)家和社會(huì)特別是理論界值得研究和思考的問(wèn)題。
三、對(duì)我國(guó)實(shí)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓、建立水市場(chǎng)的思考
筆者認(rèn)為，在我國(guó)實(shí)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓、建立水市場(chǎng)，應(yīng)該注意如下問(wèn)題：
�。ㄒ唬┟鞔_水權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念和范圍
水權(quán)轉(zhuǎn)讓是水權(quán)流動(dòng)的一種形式，是水權(quán)主體對(duì)自己權(quán)利的一種處分。鑒于目前我國(guó)法律尚無(wú)水權(quán)轉(zhuǎn)讓的專(zhuān)門(mén)規(guī)定，筆者認(rèn)為可以參考我國(guó)法律有關(guān)土地權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。例如，我國(guó)《憲法》第10條關(guān)于“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定、《土地管理法》（1986年制定，1998年修訂）第2條關(guān)于“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，以及《房地產(chǎn)法》（1994年）和《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（1990年）關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。這樣可以保持我國(guó)法律術(shù)語(yǔ)、法律概念的一致性、統(tǒng)一性和關(guān)聯(lián)性。
1.水權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念
從法理邏輯上分析，廣義的權(quán)利轉(zhuǎn)讓就是指權(quán)利在不同主體之間的移動(dòng)、轉(zhuǎn)移或流動(dòng)。權(quán)利主體轉(zhuǎn)讓自己的權(quán)利，屬于法律關(guān)系主體對(duì)自己權(quán)利的處分，也是權(quán)利的流動(dòng)，包括第一次移動(dòng)、第二次移動(dòng)、第三次移動(dòng)等多次移動(dòng)，以及買(mǎi)賣(mài)、交換、贈(zèng)與、抵押、出租、繼承等多種處分形式。但是，目前我國(guó)現(xiàn)行土地法律沒(méi)有采用廣義的土地權(quán)轉(zhuǎn)讓概念，而是將土地權(quán)轉(zhuǎn)讓限定在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍，即：沒(méi)有土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)w土地所有權(quán)向國(guó)家移動(dòng)，叫征用土地，不叫集體土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)�，只有土地使用�?quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)粵](méi)有土地使用權(quán)的廣義轉(zhuǎn)讓?zhuān)挥型恋厥褂脵?quán)的狹義轉(zhuǎn)讓?zhuān)磳?guó)家以國(guó)有土地所有人的身份把國(guó)有土地使用權(quán)對(duì)土地使用者的第一次移動(dòng)稱為國(guó)有土地使用權(quán)的出讓[21]，而將土地使用者把獲得的國(guó)有土地出讓權(quán)再轉(zhuǎn)移、多次轉(zhuǎn)移的行為（包括出售、交換和贈(zèng)與）稱為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。[22]
因此，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，目前我國(guó)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑑H僅指享有“出讓國(guó)有土地使用權(quán)”的人移轉(zhuǎn)其“出讓國(guó)有土地使用權(quán)”的行為，以及通過(guò)這種方式獲得土地使用權(quán)的人再次轉(zhuǎn)移其國(guó)有土地使用權(quán)的行為。
如果套用上述法律有關(guān)土地權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，可以將現(xiàn)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念界定如下：
第一，所謂水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的水權(quán)，僅僅指國(guó)有水資源使用權(quán)。
第二，所謂水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑥V義的是指國(guó)有水資源使用權(quán)的流動(dòng)，主要包括出讓和轉(zhuǎn)讓兩個(gè)方面；狹義的僅指國(guó)有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。所謂國(guó)有水資源使用權(quán)出讓?zhuān)侵竾?guó)家將國(guó)有水資源使用權(quán)在一定期限內(nèi)出讓給水資源使用者，由水資源使用者向國(guó)家支付水資源使用權(quán)出讓金。可以將因國(guó)有水資源使用權(quán)出讓而形成的國(guó)有水資源使用權(quán)稱為出讓國(guó)有水資源使用權(quán)。所謂國(guó)有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指享有“出讓國(guó)有水資源使用權(quán)”的人移轉(zhuǎn)其“出讓國(guó)有水資源使用權(quán)”的行為，以及通過(guò)這種方式獲得國(guó)有水資源使用權(quán)的人再次轉(zhuǎn)移其國(guó)有水資源使用權(quán)的行為，包括出售、交換和贈(zèng)與。因此，國(guó)有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍取決于國(guó)有水資源
使用權(quán)出讓的范圍，確定了國(guó)有水資源使用權(quán)出讓的范圍，也就確定了國(guó)有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍。
2.水權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍
筆者認(rèn)為，從總體上看，凡我國(guó)境內(nèi)的水資源的所有權(quán)和使用權(quán)，除法律規(guī)定不能轉(zhuǎn)移、交易的外，均可以轉(zhuǎn)移或交易；轉(zhuǎn)移或交易的形式（如出讓、轉(zhuǎn)讓等）和范圍（位置、流量）由水權(quán)轉(zhuǎn)移名錄來(lái)確定，該名錄應(yīng)該公開(kāi)公布并根據(jù)變化及時(shí)修訂。從實(shí)際情況出發(fā)，可以將我國(guó)現(xiàn)階段的水權(quán)轉(zhuǎn)移限定在國(guó)有水資源取水權(quán)[23]（國(guó)有水資源使用權(quán)的一種重要形式）的出讓和轉(zhuǎn)讓的范圍，凡從我國(guó)境內(nèi)的江、河、湖泊和陸上地下水體取用國(guó)有水資源，除法律規(guī)定不能出讓、轉(zhuǎn)讓的外，均可以出讓、轉(zhuǎn)讓國(guó)有水資源使用權(quán)。這樣做可以明確重點(diǎn)、抓住關(guān)鍵，區(qū)別不同情況、逐步推廣、穩(wěn)步發(fā)展。但是，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，從建立健全我國(guó)水權(quán)市場(chǎng)的科學(xué)體系、完整體系出發(fā)，上述關(guān)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍可以擴(kuò)大，筆者的意見(jiàn)如下：
第一，水資源的所有權(quán)可以有多種形式，如水資源國(guó)家所有權(quán)和水資源集體所有權(quán)。既然國(guó)有水資源使用權(quán)可以出讓和轉(zhuǎn)讓?zhuān)w水資源使用權(quán)同樣可以出讓和轉(zhuǎn)讓。只有這樣，才能體現(xiàn)國(guó)有的和集體所有的兩種水資源使用權(quán)的公平性。由于集體所有的水資源大都是小型的、數(shù)量不大的水資源（例如農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水塘、水庫(kù)中的水資源），為了充分發(fā)揮集體所有的水資源的效益，應(yīng)該允許集體水資源使用權(quán)依法出讓和轉(zhuǎn)讓。筆者建議，將集體水資源使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題與集體土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題結(jié)合起來(lái)，通過(guò)專(zhuān)門(mén)立法，一起解決。
第二，國(guó)有水資源的水運(yùn)權(quán)、水電權(quán)、放木權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、旅游觀光權(quán)等各種開(kāi)發(fā)利用國(guó)有水資源的權(quán)利，也可以在條件成熟時(shí)逐步實(shí)行轉(zhuǎn)移（包括出讓和轉(zhuǎn)讓?zhuān)ｈb于上述權(quán)利的特殊性，筆者建議通過(guò)專(zhuān)門(mén)立法，分別解決其權(quán)利流動(dòng)或交易問(wèn)題。
第三，為了遵循傳統(tǒng)習(xí)慣以及照顧和保護(hù)當(dāng)?shù)厝耍ㄌ貏e是少數(shù)民族和農(nóng)民）的利益，依照傳統(tǒng)和習(xí)慣確立的取水權(quán)（這里指村莊和個(gè)人依照傳統(tǒng)和習(xí)慣，直接從江河湖泊和地下水體取用非基本用水的權(quán)利）應(yīng)該允許依法轉(zhuǎn)讓?zhuān)òǔ鍪�、交換和贈(zèng)與）。例如，某河岸村莊已經(jīng)形成從河中直接取水從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的傳統(tǒng)和習(xí)慣，不論這種取水權(quán)是否得到有關(guān)行政部門(mén)的批準(zhǔn)或同意；如果該村莊轉(zhuǎn)為從事商業(yè)服務(wù)活動(dòng)，則應(yīng)該允許該村莊將原有的取水權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他組織或個(gè)人。
第四，除基本排污量（又稱基本排污權(quán)，指維持人的基本生活和生產(chǎn)的最起碼的排污量）外，應(yīng)該允許總量控制下的排污權(quán)依法交易（包括指排污權(quán)的原始分配和轉(zhuǎn)讓?zhuān)ｈb于排污權(quán)交易的特殊性，筆者建議通過(guò)專(zhuān)門(mén)立法，單獨(dú)解決排污權(quán)交易問(wèn)題。
第四，對(duì)水產(chǎn)品，應(yīng)該按一般產(chǎn)品對(duì)待，建立健全水產(chǎn)品交易市場(chǎng)，即水產(chǎn)品所有權(quán)交易市場(chǎng)。
�。ǘ┟鞔_國(guó)有水資源使用權(quán)流動(dòng)的原則
這里的原則，是指法律、法規(guī)明確規(guī)定或者體現(xiàn)的有關(guān)國(guó)有水資源使用權(quán)流動(dòng)（包括出讓和轉(zhuǎn)讓?zhuān)┑闹笇?dǎo)性準(zhǔn)則，也是我國(guó)水資源使用制度改革和管理水資源市場(chǎng)的主要原則。由于國(guó)有水資源使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓是我國(guó)整個(gè)水資源工作的一個(gè)組成部分，所以我國(guó)水資源法的基本原則，如維護(hù)水資源公有制和國(guó)有水資源所有權(quán)的原則、合理使用水資源和節(jié)約用水的原則等，同樣適用于水權(quán)轉(zhuǎn)讓活動(dòng)。另外，水權(quán)轉(zhuǎn)讓還強(qiáng)調(diào)或突出某些特定原則。由于目前我國(guó)規(guī)定國(guó)有水資源使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓原則的法律法規(guī)和政策文件還很少，筆者認(rèn)為，應(yīng)該結(jié)合我國(guó)水資源工作的實(shí)際情況，參考我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)土地權(quán)轉(zhuǎn)讓的法規(guī)和政策文件，以及國(guó)外有關(guān)水權(quán)轉(zhuǎn)讓的法規(guī)和政策文件，確定如下原則作為水權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本原則：
�、� 水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則
根據(jù)馬克思主義理論，財(cái)產(chǎn)或資源的公有制有兩種：一種是歸全民所有或集體所有，由于全民或集體是一個(gè)抽象概念，實(shí)際上是無(wú)主所有，由于在全體成員中客觀存在著壞人或被剝奪擁有財(cái)產(chǎn)或資源的少數(shù)人，實(shí)際上根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)全體成員所有，如果將全民所有或集體所有理解為由全民或集體的代表即政府所有，在法制不健全和政府官員腐敗的情況下有可能被稱之為“代表”的少數(shù)個(gè)人所有；二是歸國(guó)家或集體中的全體成員共同分割享有，即每個(gè)成員都是財(cái)產(chǎn)或資源的個(gè)體所有者，這是真正的公有制，實(shí)質(zhì)上是“社會(huì)個(gè)人所有制”。與此相適應(yīng)，財(cái)產(chǎn)或資源的私有制也有兩種：一種是少數(shù)人的私有制，即只有小數(shù)人擁有大量財(cái)產(chǎn)或資源，而大多數(shù)人沒(méi)有或只有少量財(cái)產(chǎn)或資源；二是“人人皆有的私有制”，即每個(gè)人都擁有適量的財(cái)產(chǎn)或資源，又稱“個(gè)人所有制”。馬克思提倡的是第二種公有制（即每個(gè)成員都是財(cái)產(chǎn)或資源的個(gè)體所有者的“社會(huì)個(gè)人所有制”），沒(méi)有提倡虛幻、異化的第一種公有制（即“無(wú)主所有”或“假公為私”的公有制）；馬克思批判的是第一種私有制（即小數(shù)人擁有大量財(cái)產(chǎn)或資源的私有制），沒(méi)有批判第二種私有制（即“個(gè)人所有制”）。而社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下我國(guó)的公有制恰恰有點(diǎn)類(lèi)似馬克思沒(méi)有提倡的、虛幻的、“無(wú)主所有”的公有制，因?yàn)槲覈?guó)并沒(méi)有從法律上確立和完善由國(guó)家或集體全體成員選舉和監(jiān)督其代表的真正體制和法律制度。要想發(fā)揮財(cái)產(chǎn)和水資源等自然資源的作用，辦法只有兩個(gè)，一是揭去或戳破“全民所有制”和“集體所有制”就是社會(huì)主義的面紗和神話，將財(cái)產(chǎn)或水資源等自然資源權(quán)真正交給實(shí)實(shí)在在的具體個(gè)人享有，即在保留“全民所有”和“集體所有”的名義下將所有權(quán)與使用權(quán)（或用益權(quán)）剝離開(kāi)來(lái)，依法將財(cái)產(chǎn)或水資源等自然資源公平地交給實(shí)實(shí)在在的具體個(gè)人使用并收益；二是從法律上確立和完善由國(guó)家或集體全體成員選舉和監(jiān)督其代表的真正體制和法律制度，使國(guó)家公務(wù)員或集體組織的負(fù)責(zé)人真正成為全體成員的公仆、使每個(gè)成員真正成為國(guó)家或集體財(cái)產(chǎn)或資源的真正所有者，即保障少數(shù)人在行使財(cái)產(chǎn)或水資源的所有權(quán)時(shí)能夠使全國(guó)或集體的所有成員收益。確立水資源使用權(quán)或用益權(quán)的實(shí)質(zhì)，是通過(guò)使用權(quán)或用益權(quán)制度，使使用權(quán)或用益權(quán)人可以利用全民所有的水資源或他人的水資源組織水資源的開(kāi)發(fā)利用等水資源經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，從而最大限度地發(fā)揮水資源的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益，實(shí)現(xiàn)物盡其用。在水資源領(lǐng)域，只允許所有權(quán)人進(jìn)行使用、收益，對(duì)非所有權(quán)人是一種不公平、不合理的現(xiàn)象。水資源使用權(quán)或用益權(quán)制度，使得非所有權(quán)人在法定或合意的情形下，有機(jī)會(huì)對(duì)對(duì)國(guó)家或他人所有的水資源進(jìn)行占有、使用、收益甚至有限度的處分，既可以滿足自己的需求，又可以促進(jìn)水資源的優(yōu)化配置和充分利用。
水權(quán)明晰，特別是水資源所有權(quán)和使用權(quán)明晰，是水權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提。在我國(guó)，水資源的國(guó)家所有權(quán)在法律上已經(jīng)相當(dāng)肯定，而國(guó)有水資源使用權(quán)卻非常模糊。水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，是實(shí)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓和開(kāi)放、搞活、管理好水資源市場(chǎng)的基礎(chǔ)性原則。目前我國(guó)法律還沒(méi)有明確規(guī)定該原則，但已有對(duì)土地所有權(quán)和使用權(quán)分離原則的規(guī)定可供參考。例如，《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（1990年）第2條明確規(guī)定，“國(guó)家按照所有權(quán)和使用權(quán)分離的原則”實(shí)行城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度，但地下資源、埋藏物和市政公用設(shè)施除外�！睹穹ㄍ▌t》、《土地管理法》和《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》等有關(guān)法律，都規(guī)定土地所有權(quán)與使用權(quán)可以分離。
目前我國(guó)實(shí)行的是水資源國(guó)家所有制，對(duì)國(guó)有水資源而言，作為政治組織的國(guó)家和作為抽象概念的國(guó)家或全體人民都不可能親自去開(kāi)發(fā)利用水資源，只有具體的個(gè)人和由個(gè)人組成的實(shí)體才能開(kāi)發(fā)利用水資源；對(duì)集體所有水資源而言，在集體經(jīng)濟(jì)組織已經(jīng)分離為單獨(dú)核算、自負(fù)盈虧的單位和個(gè)人的情況下，集體所有水資源也只能由具體的個(gè)人和由個(gè)人組成的實(shí)體才能開(kāi)發(fā)利用。因此，實(shí)行水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離，首先是開(kāi)發(fā)、利用水資源的客觀需要，是開(kāi)發(fā)、利用、保護(hù)、治理水資源的共同原則。如果水資源所有權(quán)與使用權(quán)不能分離，而我國(guó)法律又禁止買(mǎi)賣(mài)水資源所有權(quán)，那么水資源使用權(quán)人就不可能處分水資源（包括轉(zhuǎn)讓水資源使用權(quán)）、就不可能形成水資源使用權(quán)市場(chǎng)。只有實(shí)行水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，把所有者與使用者既區(qū)別開(kāi)來(lái)又從經(jīng)濟(jì)上聯(lián)系起來(lái)，才能使水資源公有制與水資源使用權(quán)商品化并行不悖，從而有效地實(shí)行水資源有償使用、水權(quán)轉(zhuǎn)讓和開(kāi)放搞活水資源市場(chǎng)。因此，在水資源公有制的情況下，水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離是實(shí)行水資源有償使用、水權(quán)轉(zhuǎn)讓和水資源市場(chǎng)的前提與條件。
�、� 水資源有償使用、有限期使用的原則
水資源有償使用原則，是指水資源使用者在取得水資源使用權(quán)時(shí)必須付出一定的費(fèi)用或者代價(jià)。對(duì)水資源所有者和出讓國(guó)有水資源使用權(quán)擁有者而言，是以水資源使用權(quán)換錢(qián)；對(duì)水資源使用者而言，是花錢(qián)買(mǎi)水資源使用權(quán)。從法律上講，相對(duì)于水資源無(wú)償使用而言，水資源有償使用既是一種用水法律原則，也是一種用水法律制度。由于水資源對(duì)人類(lèi)的重要意義不在于占有，而在于使用水資源以獲取利益；加之迄今為止世界上最成功的水資源使用制度是水資源有償使用制度，所以水資源有償使用原則是最重要的一項(xiàng)原則。國(guó)有水資源有償使用（或有償水權(quán)）原則是建立水市場(chǎng)的理論基礎(chǔ)。水資源有償使用表明水資源的價(jià)值和價(jià)格，而水資源價(jià)格的合理確立和調(diào)整，以及建立水市場(chǎng)，是水資源優(yōu)化配置的重要手段。只有用水資源有償使用和水價(jià)這類(lèi)經(jīng)濟(jì)手段、價(jià)格杠桿抑制水資源的浪費(fèi)、水的濫用、地下水的超采，才能促進(jìn)水資源的優(yōu)化配置，可持續(xù)開(kāi)發(fā)、利用和有效保護(hù)。
水資源有償使用是在水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離的情況下，應(yīng)運(yùn)而生的一項(xiàng)基本原則。如果水資源所有權(quán)與使用權(quán)沒(méi)有分離，只有所有者使用自己的水資源，當(dāng)然不存在有償使用的問(wèn)題。在水資源所有權(quán)與使用權(quán)已經(jīng)分離的情況下，可以實(shí)行無(wú)償使用，也可以實(shí)行有償使用。除了水資源所有權(quán)人、使用權(quán)人自愿、慷慨將其所有或者依法占有的水資源免費(fèi)提供給別人使用這種情況；非水資源所有權(quán)人、使用權(quán)人使用別人所有或者依法占有的水資源，在一般情況下應(yīng)當(dāng)向該水資源的所有權(quán)人或者使用權(quán)人交付一定的費(fèi)用，這就是水資源有償使用。水資源所有權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，它代表著一定的物質(zhì)利益。權(quán)利主體有權(quán)依法自由處理包括放棄自己的民事權(quán)利，即水資源所有權(quán)人、使用權(quán)人可以免費(fèi)將自己所有或占有的水資源提供給別人使用，也可以依法要求別人在使用自己所有或占有的水資源時(shí)交費(fèi)。如果無(wú)償使用水資源所有者所占有的水資源，很容易導(dǎo)致國(guó)家和集體白白送掉寶貴的水資源資源，失出了積聚建設(shè)資金的一個(gè)重要途徑；導(dǎo)致占用使用水資源多多益善、不用白不用的觀念，造成水資源浪費(fèi)；導(dǎo)致無(wú)法按照市場(chǎng)價(jià)值規(guī)律調(diào)節(jié)水資源使用，無(wú)法從經(jīng)濟(jì)利益上激起合理開(kāi)發(fā)利用水資源、節(jié)約用水的積極性；導(dǎo)致水資源級(jí)差地租那一部分利益落入水資源使用人的口袋，不利于我國(guó)企業(yè)在同一起跑線上開(kāi)展公平競(jìng)爭(zhēng)。水資源無(wú)償使用，意味著作為水資源所有權(quán)人的國(guó)家的一部分財(cái)產(chǎn)權(quán)在法律意義上的喪失，即水資源所有權(quán)在法律上未能得到真正實(shí)現(xiàn)。這就失去了水資源所有權(quán)的積極意義，從而將水資源所有權(quán)推到自我否定的深淵。實(shí)行水資源有償使用，使水資源使用權(quán)這種財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利在公平合理、等價(jià)有償?shù)幕A(chǔ)上轉(zhuǎn)讓?zhuān)梢允顾Y源所有者取得出讓金，因而有利于水資源所有者讓渡其水資源使用權(quán)，實(shí)現(xiàn)水資源所有權(quán)在經(jīng)濟(jì)上的積極作用，可以彌補(bǔ)水資源無(wú)償使用制度存在的法學(xué)理論上的缺陷，使水資源所有權(quán)在法律上得以實(shí)現(xiàn)。
水資源有償使用是相對(duì)于水資源無(wú)償使用而言的，由于有償使用的優(yōu)越性，一般都認(rèn)為，水資源有償使用應(yīng)該成為水資源法的一項(xiàng)普遍性的、基本的原則，即主張對(duì)國(guó)家所有水資源、集體所有水資源都實(shí)行有償使用的原則。但是，根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，目前我國(guó)應(yīng)該“依法實(shí)行水資源有償使用原則”，即按法律規(guī)定的一定方式在一定范圍實(shí)行水資源有償使用；或者說(shuō)，在現(xiàn)階段，我國(guó)法律應(yīng)該既有無(wú)償使用水資源的規(guī)定，也有有償使用水資源的規(guī)定；對(duì)于一些生活基本用水、公益用水、傳統(tǒng)取水應(yīng)該無(wú)償，對(duì)國(guó)有水資源的非基本用水和經(jīng)營(yíng)性用水依法實(shí)行有償出讓和有償轉(zhuǎn)讓。從這個(gè)意義上講，實(shí)行水資源有償使用并不是我國(guó)水資源法的一項(xiàng)普遍性原則。但是，對(duì)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，水資源有償使用則是一項(xiàng)重要的、基本的原則。這是因?yàn)椋喝绻麤](méi)有水資源有償使用原則，水權(quán)轉(zhuǎn)讓的意義就不大，就沒(méi)有水資源市場(chǎng)的產(chǎn)生和健全；只有實(shí)行水資源有償使用，作為重要生產(chǎn)資料和社會(huì)商品的水資源才可能按照市場(chǎng)法則得到最佳利用，才可能形成良性循環(huán)的水資源市場(chǎng)。
在水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離的情況下，使用別人所有或合法占有的水資源，大都實(shí)行水資源有限期使用的原則�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第3條關(guān)于“國(guó)家依法實(shí)行國(guó)有土地有償、有限期使用制度”的規(guī)定，明確了國(guó)有土地有限期使用的原則。同理，對(duì)國(guó)有水資源也應(yīng)實(shí)行有限期使用的原則。水資源有限期使用原則是水資源有償使用原則的自然延伸。如果水資源使用無(wú)限期，水資源使用效益和費(fèi)用就是一個(gè)未知數(shù)，轉(zhuǎn)讓的水資源使用權(quán)就會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)樗Y源所有權(quán)，水資源使用權(quán)就難以流動(dòng)，水資源交易市場(chǎng)就難以形成。只有加入時(shí)間參數(shù)，明確水資源使用期限，才能科學(xué)計(jì)算水資源使用、水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的效益和費(fèi)用，從而促進(jìn)水資源使用權(quán)的流動(dòng)。因此，水資源有限期使用原則，對(duì)于實(shí)行水資源有償使用、水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓以及開(kāi)放、搞活、管好水資源市場(chǎng)具有特別重要的意義。
3.兼顧公平和效率的原則
公平原則是一項(xiàng)基本法律原則。在水權(quán)轉(zhuǎn)讓和水資源市場(chǎng)中，國(guó)有水資源使用權(quán)或水資源是一種商品或者說(shuō)是一種特殊的商品。水資源使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與其他財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、水資源市場(chǎng)活動(dòng)與其他市場(chǎng)活動(dòng)，在性質(zhì)上都屬于同一類(lèi)型的民事活動(dòng)，都應(yīng)當(dāng)遵守相同的民事活動(dòng)原則。水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的公平，是指水權(quán)轉(zhuǎn)讓的各方在進(jìn)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，應(yīng)當(dāng)照顧對(duì)方的利益、合情合理；水權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的權(quán)利、義務(wù)應(yīng)該對(duì)等。貫徹這一原則要求：兼顧水資源所有者和使用者利益，水權(quán)出讓活動(dòng)要做到既對(duì)國(guó)家有利，又使水資源使用者有利可圖；要按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t簽訂有關(guān)水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；國(guó)有水資源使用權(quán)出讓金和轉(zhuǎn)讓金或水資源價(jià)格評(píng)估，應(yīng)該公平；在水權(quán)轉(zhuǎn)讓中，雙方當(dāng)事人應(yīng)通過(guò)公平協(xié)商、討價(jià)還價(jià)、求得雙方意思表示的一致，不能強(qiáng)加于人。
概括起來(lái)，水權(quán)轉(zhuǎn)讓的公平原則主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：第一，對(duì)用水主體公平、區(qū)域用水公平。在進(jìn)行水權(quán)原始分配或出讓水權(quán)時(shí)，既要公平對(duì)待各種水權(quán)主體和水市場(chǎng)主體，兼顧供水者和用水者，上游和下游、左岸和右岸的用水者，當(dāng)代人和后代人，生活用水者、經(jīng)濟(jì)用水者和生態(tài)
用水者的利益；又要貫徹時(shí)間優(yōu)先原則（以占有水資源使用權(quán)時(shí)間先后作為優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)）、地域優(yōu)先原則（與下游地區(qū)和其他地區(qū)相比，水源地區(qū)和上游地區(qū)具有使用河流水資源的優(yōu)先權(quán)，距離河流比較近的地區(qū)比距河流較遠(yuǎn)的地區(qū)具有優(yōu)先權(quán)，本流域范圍的地區(qū)比外流域的地區(qū)具有用水的優(yōu)先權(quán)）、承認(rèn)現(xiàn)狀原則（承認(rèn)歷史上已經(jīng)形成的引水工程或用水戶的取水權(quán)）、合理利用原則（能夠證明其合理用水、節(jié)約用水的地區(qū)或用水戶應(yīng)該用水優(yōu)先）。第二，確定國(guó)有水資源使用權(quán)出讓金公平。在確定國(guó)有水資源出讓金時(shí)，應(yīng)該考慮和區(qū)分各種不同情況，體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待的政策。對(duì)不同質(zhì)的國(guó)有水資源（如江河湖水體、地下水、主水、客水等）、不同的用水（如生活用水、農(nóng)業(yè)用水、工業(yè)用水、生態(tài)用水）、不同成本和效益的水利工程設(shè)施，應(yīng)該確定相應(yīng)的出讓金。要根據(jù)需水、供水和水資源總量這三個(gè)因素的影響和關(guān)系確定水價(jià)。在不同的區(qū)域和時(shí)間，使用不同的水源的不同量的水，其水價(jià)應(yīng)該有所不同。第三，水權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序公平。在披露水權(quán)轉(zhuǎn)讓信息、實(shí)施水權(quán)轉(zhuǎn)讓操作等程序時(shí)應(yīng)該做到公平，國(guó)有水資源使用權(quán)出讓最好采用拍賣(mài)方式，公開(kāi)拍賣(mài)，以求公平。
效率原則即爭(zhēng)取以最少的投資和成本獲得最大的收益。水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的效率原則是指以最少的投資或花費(fèi)，以最低的交易成本，獲得水權(quán)轉(zhuǎn)讓的最好效果或最大收益。我國(guó)是水資源緊缺而水資源利用效率較低的國(guó)家。提高水資源利用效率，這是水權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)必須關(guān)注的重要問(wèn)題。水資源利用效率不僅僅是經(jīng)濟(jì)效率，應(yīng)該站在全社會(huì)、全流域和水資源可持續(xù)利用、生命平衡等綜合角度來(lái)考察，水權(quán)的轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)該力求實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境生態(tài)效益的統(tǒng)一。水權(quán)轉(zhuǎn)讓必須盡量降低交易成本、簡(jiǎn)化交易手續(xù)、規(guī)范交易程序，如果交易成本過(guò)高就不可能建立水資源使用權(quán)交易市場(chǎng)。
在現(xiàn)實(shí)生活中，公平和效率有時(shí)會(huì)發(fā)生矛盾。在效率優(yōu)先還是公平優(yōu)先這個(gè)問(wèn)題上，應(yīng)該貫徹優(yōu)化原則，兼顧公平和效益；在不同情況，可以分別采取效率優(yōu)先、兼顧公平或公平優(yōu)先兼顧效率的原則。由于水權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及各種利益，為了協(xié)調(diào)和處理水權(quán)轉(zhuǎn)讓各方的關(guān)系、利益和矛盾，促進(jìn)水資源的優(yōu)化配置，綜合實(shí)現(xiàn)水資源的經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益和生態(tài)環(huán)境效益，必須因時(shí)因地制宜地貫徹優(yōu)化原則。貫徹該原則的途徑和措施主要有：建立健全用水評(píng)估方法、標(biāo)準(zhǔn)、機(jī)構(gòu)和隊(duì)伍，按重要性對(duì)各種用水進(jìn)行科學(xué)分類(lèi)和排隊(duì)；制定并實(shí)施有關(guān)法律、政策、規(guī)劃，特別是制定和實(shí)施專(zhuān)門(mén)的用水政策、法律和規(guī)劃，制定用水名錄，規(guī)定交易規(guī)則和獎(jiǎng)懲措施；采用經(jīng)濟(jì)手段和市場(chǎng)機(jī)制，通過(guò)用水收費(fèi)、收稅、定價(jià)等措施，引導(dǎo)和刺激用水優(yōu)化；把水價(jià)作為水資源優(yōu)化配置的一種手段，通過(guò)水產(chǎn)品價(jià)格和水資源定價(jià)，靈活運(yùn)用水價(jià)的漲落、調(diào)整，促進(jìn)水資源優(yōu)化配置；加強(qiáng)對(duì)用水的監(jiān)督管理，包括對(duì)用水的監(jiān)測(cè)、監(jiān)視、現(xiàn)場(chǎng)檢查和公眾參與，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，確保用水優(yōu)化；建立健全水資源市場(chǎng)管理機(jī)構(gòu)和交易機(jī)構(gòu)。
4.政企職責(zé)分開(kāi)、政府行政調(diào)控機(jī)制與市場(chǎng)調(diào)控機(jī)制相結(jié)合的原則
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，不管哪個(gè)國(guó)家都存在“市場(chǎng)失靈”和“外部性問(wèn)題”，從而造成諸如水資源等“公共物品”或“共有資源”的浪費(fèi)和破壞。為了解決市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下這種“市場(chǎng)失靈”和“外部性問(wèn)題”，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制發(fā)達(dá)的國(guó)家，一般都實(shí)行政府行政調(diào)控與市場(chǎng)調(diào)控相結(jié)合的原則，將“看得見(jiàn)的政府之手”與“看不見(jiàn)的市場(chǎng)之手”有機(jī)結(jié)合起來(lái)，實(shí)現(xiàn)對(duì)市場(chǎng)的有效調(diào)控。目前我國(guó)尚處于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型時(shí)期，由于水資源的公共性和政治經(jīng)濟(jì)體制方面的原因，我國(guó)的水權(quán)轉(zhuǎn)讓以及水資源完全由市場(chǎng)配置在體制上還存在一些障礙，水資源市場(chǎng)很難成為一種完全的市場(chǎng)。只有將政府行政調(diào)控與市場(chǎng)調(diào)控結(jié)合起來(lái)、將看得見(jiàn)的政府之手與看不見(jiàn)的市場(chǎng)之手結(jié)合起來(lái)，才能建立水權(quán)轉(zhuǎn)讓和水交易的有效運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制。我國(guó)是一個(gè)長(zhǎng)期實(shí)行社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的國(guó)家，水市場(chǎng)的發(fā)育和完善十分需要政府的政策扶持和法律保護(hù)；即使在水市場(chǎng)建立后，水市場(chǎng)的監(jiān)管和市場(chǎng)各主體利益的協(xié)調(diào)仍然需要政府的參與。要實(shí)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)⒔y(tǒng)一的水市場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)水資源的優(yōu)化配置，必然要對(duì)水資源進(jìn)行統(tǒng)一管理，特別是水資源的流域管理。但是不能一講統(tǒng)一管理就回復(fù)到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的統(tǒng)一管理，而應(yīng)該建立新型的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的統(tǒng)一管理，為此必須貫徹政企職責(zé)分開(kāi)的原則。之所以要將水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)與水資源行政管理權(quán)相分離，其目的也是為了使政府與企業(yè)的職責(zé)分開(kāi)。如果政府與企業(yè)的職責(zé)不分開(kāi)，政府既是水資源所有者，又是水資源的直接經(jīng)營(yíng)者、管理者，還是水資源的開(kāi)發(fā)、利用者，政府什么都管，又不可能搞好水權(quán)的轉(zhuǎn)讓。只有將政府與企業(yè)脫鉤，政府才能搞好對(duì)水資源和水市場(chǎng)的宏觀調(diào)控。
為了形成政企分開(kāi)、市場(chǎng)手段與行政監(jiān)督相結(jié)合的水資源市場(chǎng)體制，可以由國(guó)有資源辦公室（或者在國(guó)資辦成立國(guó)有水資源局）作為國(guó)家所有水資源的代表，在國(guó)有水資源交易活動(dòng)中行使水資源所有權(quán)人的民事權(quán)利；人民政府的水行政主管部門(mén)根據(jù)法律授權(quán)主要負(fù)責(zé)水權(quán)市場(chǎng)的行政監(jiān)督管理，行使水行政權(quán)力；各種水公司、水企業(yè)作為市場(chǎng)主體，在水資源交易活動(dòng)中行使水資源使用權(quán)人的民事權(quán)利。在這個(gè)方面，可以吸收和借鑒澳大利亞昆士蘭州的供水改革經(jīng)驗(yàn)。
昆士蘭州于20世紀(jì)初制定了《水管理法》（Acts Regulating Water）。根據(jù)該法，在昆士蘭州的所有水資源（包括江河、湖泊中的淡水和地下水）屬于州政府所有，州政府向用水戶（包括從水利工程供水及從未建工程的河段直接取水）發(fā)許可證，用水戶籍此可以取水。根據(jù)《水管理法》建立的供水機(jī)制是：該州的水利設(shè)施（如大壩）建設(shè)和向用戶供水主要由州政府負(fù)責(zé)，即由州政府建設(shè)水利工程、由州政府向灌溉農(nóng)業(yè)供水、由州政府向灌區(qū)農(nóng)戶發(fā)取水許可證、由州政府建供水設(shè)施向居民供水、由州政府制定向農(nóng)業(yè)灌溉用水予以補(bǔ)貼的政策，即把供水視為一種行政行為。根據(jù)這種認(rèn)識(shí)建立的取水許可證制度和相應(yīng)的登記制度的主要特點(diǎn)是相當(dāng)純粹的行政性管理。由于州政府擁有所有水資源，直接管理所有供水設(shè)施，州政府在建設(shè)水利設(shè)施時(shí)主要考慮政治利益而不是從商業(yè)、經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)出發(fā)，幾乎不考慮水利投資必須獲得的正的回報(bào)率，因而不太關(guān)心水價(jià)問(wèn)題、也不需要對(duì)水權(quán)問(wèn)題做出明確規(guī)定。這種供水機(jī)制產(chǎn)生了如下一系列問(wèn)題：第一，由于供水不計(jì)成本或低成本，使政府因供水產(chǎn)生的財(cái)政負(fù)擔(dān)過(guò)重，用于供水設(shè)施的財(cái)政預(yù)算壓力過(guò)大。第二，實(shí)行行政許可證制度條件下的供水只承認(rèn)許可證發(fā)放者與許可證持有者之間的行政管理關(guān)系，不承認(rèn)水利設(shè)施經(jīng)營(yíng)管理者和取水許可證持有者之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這使得水利工程或供水公司的經(jīng)營(yíng)管理者缺乏改進(jìn)經(jīng)營(yíng)管理、提高效益效率的積極性。第三，由政府包管供水，不利于民間經(jīng)濟(jì)或私營(yíng)經(jīng)濟(jì)企業(yè)參與供水活動(dòng)。第四，不利于在水資源領(lǐng)域建立市場(chǎng)機(jī)制。
隨著州政府日益關(guān)心以成本為基礎(chǔ)確定水價(jià)問(wèn)題，民間經(jīng)濟(jì)或私營(yíng)經(jīng)濟(jì)實(shí)體越來(lái)越多地卷入對(duì)水利工程特別是供水設(shè)施工程的參與，因而產(chǎn)生了供水成本、價(jià)格、獲利等供水的利益機(jī)制問(wèn)題。單純依賴政府的行政供水機(jī)制不利于通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制促進(jìn)節(jié)約用水，容易產(chǎn)生類(lèi)似于“公有地”的悲劇。為了克服單純依賴行政建設(shè)水利設(shè)施、行政管水、行政供水等水資源行政機(jī)制的弊病，2000年制定的新《水法》（Water Act
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