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電子商務(wù)主體及準入監(jiān)管研究
一、電子商務(wù)主體及準入的特殊性與發(fā)展趨勢電子商務(wù)（E-Commerce）指商事主體使用互聯(lián)網(wǎng)（Internet）、內(nèi)部網(wǎng)（intranet）等計算機網(wǎng)絡(luò)實施的各類商事行為的總稱。電子商務(wù)主體，指以營利為目的，借助電腦技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與信息技術(shù)實施商事行為并因此而享有權(quán)利和承擔義務(wù)的法人、自然人和其他組織。廣義的電子商務(wù)主體，既包括商事主體，也包括消費者、政府采購人等非商事主體；狹義的電子商務(wù)主體，則僅指電子商務(wù)中的商事主體，即電子商務(wù)企業(yè)。電子商務(wù)企業(yè)有兩種類型：一類是采取電子商務(wù)交易手段的傳統(tǒng)企業(yè)；一類是為電子商務(wù)交易提供基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)和輔助服務(wù)的現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)企業(yè)（ISP），如互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)結(jié)商（IAP）與互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（ICP）、網(wǎng)吧等。本文討論的"電子商務(wù)主體"，乃就狹義概念而言。因為，立法規(guī)制和行政監(jiān)管的重心與其說是強調(diào)消費者、政府采購人等非商事主體的義務(wù)，不如說是強調(diào)電子商務(wù)企業(yè)的義務(wù)（包括法定義務(wù)與倫理義務(wù)）。就商事行為的性質(zhì)而言，電子商務(wù)行為囊括了買賣、租賃、教育、醫(yī)療、旅游、金融、咨詢、中介等各種商事行為；就電子商務(wù)涉及的客體而言，既包括商品，也包括服務(wù)、乃至商品服務(wù)的混合形態(tài)；就電子商務(wù)涉及的主體而言，既包括商人與商人間的商事行為（Business to Business, B to B），也包括商人與消費者間的商事行為（Business to Customer，B to C），甚至包括商人與政府間的商事行為（如政府采購行為）。電子商務(wù)作為現(xiàn)代商事行為，當然屬于工商行政管理機關(guān)的監(jiān)管范圍。
電子商務(wù)主體與傳統(tǒng)商事主體既有共性，也有個性。就共性而言，電子商務(wù)主體與傳統(tǒng)商法中的商事主體（商人）均在于追求盈利，其商事行為都具有營利性，都要恪守法律和倫理規(guī)范。電子商務(wù)作為現(xiàn)代商事行為，與傳統(tǒng)商事行為的區(qū)別與其說是本質(zhì)層面的，不如說是現(xiàn)象和手段層面的。具體說來，電子商務(wù)以"電子"為手段，以"盈利"為目的的商事行為。雖然大部分乃至整個交易過程均在網(wǎng)上通過點擊鼠標完成，因而具有虛擬的特點；但電子商務(wù)行為的效力最終要落實到法律行為制度（尤其是合同法律制度）和侵權(quán)制度上，電子商務(wù)行為最終要設(shè)定各方當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。電子商務(wù)行為的本質(zhì)仍是商事行為，電子技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)僅是電子商務(wù)主體實現(xiàn)盈利目的的手段和載體而已。電子商務(wù)主體仍是商事主體，電子商務(wù)行為仍是商事行為。電子商務(wù)市場絕非空中樓閣、海市蜃樓，而是實實在在的市場，有實實在在的市場主體。之所以有人將電子商務(wù)市場稱為"虛擬市場"，將電子商務(wù)主體稱為"虛擬主體"，只不過由于傳統(tǒng)的商事行為主體往往近在咫尺、且交易伙伴較為固定、封閉，而電子技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有能力把人數(shù)眾多的、遠在天涯的陌生交易伙伴"拴"在一起而已。
就個性而言，電子商務(wù)主體與傳統(tǒng)商事主體的區(qū)別在于：（1）從中性的技術(shù)手段上看，前者進入電子商務(wù)市場的難度要小于后者進入傳統(tǒng)有形市場（如城鄉(xiāng)集貿(mào)市場）的難度。（2）前者運用電子網(wǎng)絡(luò)手段達成營利目的，而后者運用面對面或者非電子網(wǎng)絡(luò)的手段達成營利目的；（3）前者開展商事活動可以跨越路途、通訊、國界等多方面因素的阻撓，而后者則要受這些因素的阻撓；（4）前者觸及到的消費者和交易伙伴要多于后者，但由于交易雙方不是面對面的近距離接觸，因此在前者與消費者和交易伙伴之間增加了新的不信任因素。如果某一電子商務(wù)主體選擇違約或者欺詐行為，對方當事人連違約方或者欺詐方的音容笑貌都未曾目睹過。因此，電子商務(wù)主體比起傳統(tǒng)商事主體面臨更多的市場機遇、市場風險、道德風險、違約誘惑與欺詐陷阱。（5）從行政監(jiān)管層面而言，電子商務(wù)主體比起傳統(tǒng)商事主體更容易運用電子技術(shù)、信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)規(guī)避法律和監(jiān)管。當然，"魔高一尺、道高一丈"。工商監(jiān)管部門有必要、也有能力運用更加高超、有力的電子技術(shù)、信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)征服、戰(zhàn)勝規(guī)避者。
從歷史著眼，世界上最早的電子商務(wù)行為濫觴于20世紀60年代，在上一世紀90年代獲得突飛猛進的發(fā)展。中國的電子商務(wù)雖起步時間較短，但也并非一帆風順。從始自1994年"燒錢"式、一哄而起式的、非理性的狂熱，到世紀之交網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟泡沫的破滅，有發(fā)展到近年來電子商務(wù)市場的理性、審慎的發(fā)展。隨著我國市場經(jīng)濟體制改革步伐的加快，世貿(mào)組織的加入，我國經(jīng)濟市場化、市場法治化、企業(yè)商事化、商事電子化與網(wǎng)絡(luò)化的趨勢將不可逆轉(zhuǎn)�？梢灶A(yù)言，我國將有越來越多的市場主體（包括企業(yè)與消費者）云集于虛擬市場，以尋求更加低廉的交易成本、更加快捷的交易速度、更加簡單的交易環(huán)節(jié)、更加廣泛的交易伙伴、更加豐富的商品和服務(wù)、更加靈活的交易方式。一言以蔽之，中國的電子商務(wù)市場具有旺盛的生命力，潛力巨大，發(fā)展勢頭良好。
二、電子商務(wù)主體及準入秩序的現(xiàn)狀和法律問題
近年來，我國電子商務(wù)主體涉足電子商務(wù)市場的數(shù)量不斷增多，從事經(jīng)營的領(lǐng)域不斷拓寬，電子技術(shù)、信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在推動投資貿(mào)易活動方面起到了舉足輕重的推動作用。從法律調(diào)整的范圍而言，傳統(tǒng)商法的適用范圍在向電子商務(wù)市場延伸。如《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《消費者權(quán)益保護法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《合同法》等現(xiàn)行立法中的多數(shù)法律規(guī)范適用于電子商務(wù)主體，因為電子商務(wù)主體的設(shè)立條件和市場準入條件依然要合乎法律保護的消費者利益與社會公共利益。例如，投資者要發(fā)起設(shè)立經(jīng)營網(wǎng)站信息服務(wù)的有限責任公司，必須遵守《公司法》規(guī)定的條件與程序，投資者要設(shè)立以電子網(wǎng)絡(luò)為唯一或者主要營銷手段的商業(yè)流通公司，也要遵守《公司法》規(guī)定的條件與程序。當然，除了公司企業(yè)登記注冊的基本立法，有關(guān)電子商務(wù)主體的行政法規(guī)（如《電信條例》）和行政規(guī)章（如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)暫行條例》）也應(yīng)予以遵守�？傮w看來，我國電子商務(wù)主體和市場準入的法律環(huán)境并非完全空白，而是有些游戲規(guī)則可資遵循。即使完善我國電子商務(wù)主體和市場準入立法，也要在現(xiàn)行法律、行政法規(guī)與行政規(guī)章的基礎(chǔ)上補充完善，不必也不應(yīng)推倒重來。但毋庸諱言，我國電子商務(wù)主體和市場準入的法律環(huán)境并不成熟。概而言之，大致上表現(xiàn)為以下幾個方面：
1、方興未艾的電子商務(wù)主體在進入市場方面，既面臨著現(xiàn)行立法不適應(yīng)電子商務(wù)市場新形勢所導(dǎo)致的阻撓與限制，也面臨著現(xiàn)行立法的真空狀態(tài)。就前者而言，現(xiàn)行立法限制了電子商務(wù)主體的商事活動，把不該排除在外的企業(yè)排除在市場大門之外；就后者而言，理應(yīng)由立法者設(shè)定市場準入條件與程序的情況，由于立法真空的存在，并不能把不適格的電子商務(wù)主體拒之門外。這是由于，市場經(jīng)濟社會奉行意思自治原則，凡是法律不禁止的商事行為，商人均可大膽行之。既然現(xiàn)行立
法沒有規(guī)定市場準入的法律條件與程序，法理和情理上均不適格的電子商務(wù)主體便可大搖大擺進入電子商務(wù)市場，損害社會公共利益與消費者權(quán)益、破壞公平競爭秩序與公平交易秩序的法律隱患與市場隱患也就在所難免。如何彌補現(xiàn)行立法漏洞，使具有預(yù)期性、穩(wěn)定性的立法體系與變動布局、日新月異的電子商務(wù)活動互動共進，是立法者應(yīng)當認真考慮的問題。
2、電子商務(wù)企業(yè)的違約行為、侵權(quán)行為、不正當競爭行為、侵害債權(quán)人、消費者與誠實競爭者的不法和不道德行為愈演愈烈。交易當事人的信用問題成為廣大市場主體和市場監(jiān)管者深切關(guān)注的法律問題，也是制約我國電子商務(wù)發(fā)展的瓶頸。據(jù)2001年1月17日中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》表明，大多數(shù)網(wǎng)民會有時點擊網(wǎng)絡(luò)廣告，但是進行過網(wǎng)絡(luò)購物、競標/拍賣或網(wǎng)上二手交易的網(wǎng)民并不多，分別占網(wǎng)民總數(shù)的31.67%、8.64%和9.49%。2002年1月中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布的《第九次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》表明，這三個比例依然徘徊在31.6%、6.9%和8.7%。23．就用戶對通過網(wǎng)絡(luò)進行交易的滿意程度而言，表示滿意的比例為：非常滿意的為3.5%；較為滿意的為34.8%；一般的為39.9%；較為不滿意的為20.4%；非常不滿意的為1.4%。用戶認為目前網(wǎng)上交易存在的最大問題是：31.0%的用戶認為安全性得不到保障： 11.8%的用戶認為付款不方便；30.2%的用戶認為產(chǎn)品質(zhì)量、售后服務(wù)及廠商信用得不到保障；13.9%的用戶認為送貨耗時、渠道不暢：6.3%的用戶認為價格不夠誘人：6.3%的用戶認為網(wǎng)上提供的信息不可靠。[1]這說明，電子商務(wù)企業(yè)尚未贏得消費者和交易伙伴的真正信賴。消費者很清楚，如果違約或者侵權(quán)商家的身份難以確認，甚至連個影子都找不到，誰敢上網(wǎng)交易呢？
3、工商行政管理機關(guān)的市場監(jiān)管職責面臨嚴峻挑戰(zhàn)。網(wǎng)上交易行為已經(jīng)打破了傳統(tǒng)的行政區(qū)域分界線，甚至突破了國界。甲地的工商行政管理機關(guān)不僅要繼續(xù)關(guān)注對傳統(tǒng)有形市場的監(jiān)管，而且要加強從乙地企業(yè)延伸至甲地的無形電子商務(wù)市場的監(jiān)管；監(jiān)管的企業(yè)既包括在本地注冊成立的企業(yè)，也包括在外地、乃至外國注冊成立的企業(yè)；監(jiān)管的交易對象既包括傳統(tǒng)的可資工商行政管理機關(guān)鑒證的書面合同，也包括瞬間達成的電子合同�？梢哉f，電子商務(wù)問世以后，工商行政管理機關(guān)的監(jiān)管行為已經(jīng)從區(qū)域性演變?yōu)槿珖浴⒛酥羾H性了。不僅消費者，就是工商行政管理機關(guān)也難以確切知道某些在網(wǎng)上訂立合同的企業(yè)究竟是誰，身居何國何處，姓甚名誰，受何種法律管轄�？梢�，工商行政管理機關(guān)的監(jiān)管職權(quán)擴大了，執(zhí)法領(lǐng)域擴大了，但執(zhí)法難度尤其是取證難度也相應(yīng)加大了。雖然我國各級工商行政管理機關(guān)已經(jīng)開始追趕電子商務(wù)快車，紛紛走向電子商務(wù)市場，也積累了不少有益經(jīng)驗。但監(jiān)管行為的特殊性（高科技性、虛擬性、隱名性、速變性、巨量性）決定了工商行政管理機關(guān)尚不能完全適應(yīng)電子商務(wù)監(jiān)管的挑戰(zhàn)。
三、 嚴格市場準入制度，把好電子商務(wù)企業(yè)優(yōu)生優(yōu)育關(guān)
（一）工商行政管理機關(guān)要繼續(xù)按照現(xiàn)行企業(yè)立法規(guī)定的條件與程序做好電子商務(wù)企業(yè)的登記管理工作。
我國現(xiàn)行立法允許設(shè)立的企業(yè)，既有法人企業(yè)，也有非法人企業(yè)。因此，各類電子商務(wù)企業(yè)要么依《公司法》登記注冊為公司制企業(yè)，要么依《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》登記注冊為非法人企業(yè)（如合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)）。由于我國長期以來對于外商投資企業(yè)實行分套立法的思路，《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等按照投資者所有制性質(zhì)分別制定的立法文件依然有效，有些電子商務(wù)企業(yè)的登記注冊還要適用這些按照投資者身份和所有制性質(zhì)分別制定的法律和行政法規(guī)。當然，從長遠看，隨著我國市場經(jīng)濟體制改革步伐的加快，國內(nèi)市場主體平等原則的強化，以及外國公司及外國人根據(jù)世貿(mào)組織規(guī)則享有的國民待遇原則的落實，立法者應(yīng)當拋棄區(qū)分投資者身份和所有制性質(zhì)而分套立法的思路，最終按照投資者責任形式和企業(yè)組織形態(tài)分別立法。無論是現(xiàn)代企業(yè)制度，還是傳統(tǒng)企業(yè)制度，只要是有效的法律制度，都一體適用于各類電子商務(wù)企業(yè)。工商行政管理機關(guān)應(yīng)當一如既往地按照企業(yè)立法規(guī)定的條件與程序做好電子商務(wù)企業(yè)的登記管理工作，建立與完善對各類電子商務(wù)企業(yè)的"經(jīng)濟戶口"監(jiān)管體
（二）區(qū)分電子商務(wù)企業(yè)的不同性質(zhì)，采取不同的市場主體準入政策。
電子商務(wù)企業(yè)有兩種類型：一類是采取電子商務(wù)交易手段的傳統(tǒng)企業(yè)，包括法人企業(yè)和非法人企業(yè)；一類是采取為電子商務(wù)交易提供基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)和輔助服務(wù)的現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商（ISP），主要有互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)結(jié)商（IAP）、互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（ICP）等。其中，ICP通過互聯(lián)網(wǎng)為用戶提供各種信息服務(wù)，如刊播網(wǎng)上廣告、代制作網(wǎng)頁、出租服務(wù)器內(nèi)存空間、主機托管、有償提供特定信息內(nèi)容、電子商務(wù)等網(wǎng)上應(yīng)用服務(wù)等。IAP則在計算機網(wǎng)絡(luò)傳輸中提供基礎(chǔ)的通訊服務(wù)，提供客戶機與服務(wù)器間的連接，以支持用戶訪問網(wǎng)上信息。
對于采取電子商務(wù)交易手段的傳統(tǒng)企業(yè)而言，傳統(tǒng)企業(yè)雖然采取了電子商務(wù)的交易平臺，但仍然是在其核定的經(jīng)營范圍之內(nèi)開展經(jīng)營活動，無論是經(jīng)營的商品或者服務(wù)的內(nèi)容、種類，還是經(jīng)營的方式（批發(fā)或者零售），都未發(fā)生變化。因此，不必前往工商行政管理機關(guān)辦理變更經(jīng)營范圍的登記程序，只需履行域名登記等有關(guān)程序。
對于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商而言，現(xiàn)行立法和政策要求互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商在辦理設(shè)立登記程序之前，必先前往有關(guān)部門（如信息產(chǎn)業(yè)部門、文化部門等）履行前置審批程序，然后才能前往工商行政管理機關(guān)辦理企業(yè)設(shè)立登記程序或者企業(yè)變更登記程序。
根據(jù)《電信條例》第7條之規(guī)定，投資者設(shè)立經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)業(yè)務(wù)的企業(yè)，或者現(xiàn)有企業(yè)欲經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)業(yè)務(wù)，在辦理企業(yè)登記程序之前，必須申領(lǐng)經(jīng)營許可證。凡是業(yè)務(wù)覆蓋范圍在兩個以上省、自治區(qū)、直轄市的，須經(jīng)國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門審查批準，取得《跨地區(qū)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》；業(yè)務(wù)覆蓋范圍在一個省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域內(nèi)的，須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)審查批準，取得《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》。國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)應(yīng)當自收到申請之日起６０日內(nèi)審查完畢，作出批準或者不予批準的決定。予以批準的，頒發(fā)《跨地區(qū)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》或者《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》；不予批準的，應(yīng)當書面通知申請人并說明理由。申請人申領(lǐng)經(jīng)營許可證，必須滿足《電信條例》第7條規(guī)定的條件：（1）經(jīng)營者為依法設(shè)立的公司；（
2）有與開展經(jīng)營活動相適應(yīng)的資金和專業(yè)人員；（3）有為用戶提供長期服務(wù)的信譽或者能力；（4）國家規(guī)定的其他條件。從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，還應(yīng)當具備《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第6條規(guī)定的條件：（1）有業(yè)務(wù)發(fā)展計劃及相關(guān)技術(shù)方案；（2）有健全的網(wǎng)絡(luò)與信息安全保障措施，包括網(wǎng)站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用戶信息安全管理制度等。申請人取得經(jīng)營許可證后，即可前往工商行政管理機關(guān)辦理企業(yè)設(shè)立登記或者變更登記。工商行政管理機關(guān)辦理企業(yè)登記時，應(yīng)當嚴格審查申請設(shè)立的企業(yè)是否具備企業(yè)立法和行業(yè)特別立法規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件，尤其是《公司法》規(guī)定的各項設(shè)立條件，如最低注冊資本要求、經(jīng)營場所要求、經(jīng)營管理人員要求等，預(yù)防注冊資本不實的"皮包公司"公司到處滋生蔓延，危害電子商務(wù)中的應(yīng)有秩序。根據(jù)行業(yè)特別立法，需要申請人取得電信管理機構(gòu)之外的行業(yè)主管部門許可的，工商行政管理機關(guān)還應(yīng)要求申請人提交行業(yè)主管部門的許可文件。例如，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第5條之規(guī)定，從事新聞、出版、教育、醫(yī)療保健、藥品和醫(yī)療器械等互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，依照法律、行政法規(guī)以及國家有關(guān)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)主管部門審核同意的，企業(yè)還應(yīng)在申請經(jīng)營許可或者履行備案手續(xù)前，應(yīng)當依法經(jīng)有關(guān)主管部門審核同意。
四、建立電子商務(wù)主體身份識別制度，提高電子商務(wù)的誠信度
（一）建立電子營業(yè)執(zhí)照制度，方便權(quán)利人對真正的義務(wù)和責任人行使權(quán)利。
實踐中，某些網(wǎng)站特別是經(jīng)營性網(wǎng)站中只載有經(jīng)營者的電子郵件地址、手機號碼、銀行賬號、郵政信箱號碼；至于公司的真正住所何在，法定代表人姓字名誰，公司股東是誰，則避而不寫，債權(quán)人和消費者在匯出定金或者預(yù)付款之后，一旦債務(wù)人違約或者實施了侵權(quán)行為，即使想找債務(wù)人追究責任，也比登天還難；而真正的債務(wù)人則很容易在與債權(quán)人或者消費者捉迷藏的游戲中逃得無影無蹤。
為增強虛擬市場中企業(yè)的可信度，使每個在虛擬市場拋頭露面、登臺表演、開展商事行為的企業(yè)都成為抓得住、跑不掉的責任主體，有必要推廣電子營業(yè)執(zhí)照制度。具體說來，工商行政管理機關(guān)在辦理企業(yè)設(shè)立登記、頒發(fā)書面企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之時，還應(yīng)當為每個企業(yè)頒發(fā)電子營業(yè)執(zhí)照。企業(yè)由于住所、經(jīng)營范圍、公司股東等信息的變更，應(yīng)在一定期限內(nèi)到工商行政管理機關(guān)申請變更電子營業(yè)執(zhí)照。企業(yè)信息變更后沒有在規(guī)定期限內(nèi)到工商行政管理機關(guān)申請變更登記，或者在交易過程中有欺詐行為、不正當競爭行為或者其他應(yīng)吊銷營業(yè)執(zhí)照法定事由的，工商行政管理機關(guān)應(yīng)及時吊銷電子營業(yè)執(zhí)照。
企業(yè)在開展電子商務(wù)行為時，必須在網(wǎng)站上展示其電子營業(yè)執(zhí)照，電子營業(yè)執(zhí)照中應(yīng)詳細載明債權(quán)人所應(yīng)當知道的各類信息，除了現(xiàn)在某些網(wǎng)站已有的經(jīng)營者的電子郵件地址、手機號碼、銀行賬號、郵政信箱號碼外，還應(yīng)包括以下幾種：（1）住所；（2）經(jīng)營范圍；（3）法定代表人；（4）企業(yè)設(shè)立時間；（5）公司股東；（6）增值稅登記情況；（7）企業(yè)認為應(yīng)當列入的其他重要信息。這樣，善意第三人在懷疑該企業(yè)的信譽時，就可以順藤摸瓜，前往工商行政管理機關(guān)或者其他機構(gòu)調(diào)查該企業(yè)的自信情況，并正確作出妥當?shù)慕?jīng)營決策。
在全面強制推開電子營業(yè)執(zhí)照制度之前，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當敦促企業(yè)及時在網(wǎng)站披露其身份信息，如電話、住所、法定代表人、公司股東等信息。企業(yè)在虛擬市場開展商事活動時，怠于或者拒絕履行此類義務(wù)的，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當責令其糾正，拒不糾正或者實施欺詐行為的，工商行政管理機關(guān)應(yīng)對其予以行政處罰。
工商行政管理機關(guān)在頒發(fā)電子營業(yè)執(zhí)照的過程中，應(yīng)克盡職守，規(guī)范執(zhí)法。如果申請電子營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)提供了虛假的身份信息，而工商行政管理機關(guān)工作人員又怠于核查發(fā)現(xiàn)，結(jié)果簽發(fā)了電子營業(yè)執(zhí)照，并因此給消費者造成損失，工商行政管理機關(guān)應(yīng)承擔損害賠償責任。
企業(yè)網(wǎng)站的名稱和網(wǎng)址是否應(yīng)在工商行政管理機關(guān)一一備案？回答是肯定的。一家企業(yè)開設(shè)多家網(wǎng)站的，這些網(wǎng)站的名稱和網(wǎng)址也應(yīng)在工商行政管理機關(guān)一一備案。這就為工商行政管理機關(guān)掌握相應(yīng)信息、開展相應(yīng)的監(jiān)督檢查提供了背景信息。當然，如果建立起強制性的電子業(yè)執(zhí)照制度，就不必要求企業(yè)網(wǎng)站的名稱和網(wǎng)址在工商行政管理機關(guān)一一備案。
（二）建立電子簽名和安全認證制度，確保交易主體的真實性與可靠性
電子營業(yè)執(zhí)照可以增強電子商務(wù)主體的可信度。但是，由于網(wǎng)上黑客的存在，商人如何能夠確保與自己訂立合同的對方當事人就是自己內(nèi)心意思表示所希望的商事主體甲，而不是冒名頂替的乙呢？為了確保交易人的真實身份和交易信息的真實性、可靠性，有必要建立電子簽名制度和電子簽名安全認證制度。電子簽名制度注重數(shù)據(jù)信息本身的安全，電子簽名安全認證則強調(diào)交易關(guān)系的信用安全、保證交易人的真實與可靠。電子簽名和安全認證制度與電子營業(yè)執(zhí)照相輔相成，共同強化電子商務(wù)主體的真實性與可靠性。
當前電子商務(wù)面臨的一個困難是，經(jīng)營者與消費者互不信任。經(jīng)營者擔心消費者拿了貨不給錢；消費者擔心經(jīng)營者拿了錢不給貨。在我國目前還沒有完全實現(xiàn)網(wǎng)上電子支付的條件下，這個問題尤為突出。例如，消費者在網(wǎng)上虛報身份信息并詐訂貨物，當經(jīng)營者送貨上門后，卻查無此人。北京某高校薛某收到美國某高校通過國際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)來的為其提供1.8萬美元獎學金的電子郵件。但有人冒用其名義向該大學發(fā)去了一封電子郵件，謊稱薛某已經(jīng)接受其他學校的邀請，回絕了該所大學。大學將這份獎學金轉(zhuǎn)給了別人，薛失去了一次赴美深造的機會。[2]在此案例中，這所美國高校如果知道這封"回絕"信不是發(fā)自薛某，那后果可能就是另外一翻景象了。
（一）電子簽名制度
電子簽名是指附加于數(shù)據(jù)電訊中的、或與之有邏輯聯(lián)系的電子數(shù)據(jù)。電子簽名可用來證明數(shù)據(jù)電訊簽署者的身份，并表明簽署者同意數(shù)據(jù)電訊所包含的信息內(nèi)容。[3]電子簽名具有特殊的技術(shù)特征，與手寫簽名不同。單純把手寫簽名掃描成的數(shù)字化圖形文件，并不構(gòu)成電子簽名�，F(xiàn)在，世界上主要有以下幾種電子簽名辦法：計算機口令、對稱密鑰加密、公開密鑰加密、眼紅膜網(wǎng)辨別法等。[4]這么多的電子簽名技術(shù)，我國應(yīng)如何采用才能更好的保護交易人各方的交易安全呢？筆者認為，在我國將來的相關(guān)立法中，可借鑒新加坡的做法，新加坡1998年《電子商務(wù)法》一方面規(guī)定了電子簽名的
一般效力，承認技術(shù)中立性，適用于以任何技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名；另一方面對"安全電子簽名"（即以公開密鑰加密技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名）做出特別規(guī)定，并建立了配套認證機制。[5]電子簽名技術(shù)不斷向前發(fā)展。一國立法如果把某一種技術(shù)固定化，就很難適用新技術(shù)的發(fā)展要求，就會阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。但如果法律對電子簽名問題置之不理，又會產(chǎn)生混亂無序狀態(tài)。新加坡的這種做法很值得我們借鑒。
（二）電子簽名安全認證
電子簽名安全認證，簡稱為"電子認證"或"安全認證"，是以特定機構(gòu)對電子簽名者的真實性進行驗證的具有法律效力的行為。其中的"特定機構(gòu)"就是安全認證機構(gòu)，它是承擔網(wǎng)上電子交易認證服務(wù)、簽發(fā)數(shù)字憑證并確認用戶身份的服務(wù)機構(gòu)。安全認證機構(gòu)在電子簽名制度中占據(jù)重要地位。從世界范圍看，安全認證機構(gòu)的設(shè)置主要有兩種模式：一種是由政府組建或者授權(quán)的機構(gòu)擔任，以政府信用作為擔保；另一種則是通過市場方式建立，在市場競爭中建立信用。[6]目前，外經(jīng)貿(mào)部、信息產(chǎn)業(yè)部、公安部、各銀行等各部門都在建立自己的認證中心，這種狀況不是一個好現(xiàn)象，很容易帶來混亂的局面，應(yīng)該加強協(xié)調(diào)，統(tǒng)一管理。筆者認為，我國目前的電子商務(wù)市場剛剛處于起步階段，安全認證機構(gòu)的設(shè)置可以考慮由國家工商行政管理總局負責協(xié)調(diào)、指導(dǎo)，以發(fā)揮政府的保護性干預(yù)職責[7]。當電子商務(wù)市場逐步完善、企業(yè)信譽逐步提高后，安全認證機構(gòu)的設(shè)置則可以逐步市場化。安全認證機構(gòu)的主要職責是，受理數(shù)字憑證的申請、管理數(shù)字憑證。安全認證機構(gòu)在履行自己的職責的過程中，負有一定的法律責任。對由于自身的過錯而導(dǎo)致交易人損失的行為應(yīng)承擔損害賠償責任，對于損害賠償?shù)臄?shù)額，有的學者認為，應(yīng)以認證書中載明的金額為限。[8]筆者認為這種對認證機構(gòu)特別保護的做法不利于電子商務(wù)的發(fā)展，過度的縱容往往會走向善良愿望的反面。對于認證機構(gòu)的損害賠償完全應(yīng)當適用民法中合同和侵權(quán)制度的相關(guān)原則。在我國電子商務(wù)剛剛起步的歷史條件下，加強安全認證機構(gòu)的責任，會增強整個電子商務(wù)交易市場的安全性、有序性與誠信度，也會強化消費者和經(jīng)營者的信心，從而推動整個電子商務(wù)市場穩(wěn)步健康發(fā)展。
五．我國電子商務(wù)主體及準入監(jiān)管的總體思路和具體對策建議：建立政府與社會相結(jié)合的電子商務(wù)主體監(jiān)督體系
（一）工商行政管理機關(guān)應(yīng)當成為監(jiān)督電子商務(wù)主體和市場準入合法經(jīng)營的綜合性執(zhí)法機構(gòu)。 政府職能部門與電子商務(wù)主體不是"貓"與"老鼠"的關(guān)系。政府職能部門要通過尊重型干預(yù)、保護型干預(yù)、宏觀調(diào)控型干預(yù)、促成型干預(yù)與保護型干預(yù)，努力為電子商務(wù)主體營造良好的生存環(huán)境。[9]尊重型干預(yù)是首要層次的干預(yù)。所謂尊重型干預(yù)，就是要尊重電子商務(wù)主體自主自愿的行為，大刀闊斧地削減不必要的政府審批項目，避免通過不必要的審批、辦證和收費等行政行為干擾或者限制電子商務(wù)主體。其實質(zhì)是不干預(yù)、少干預(yù)，盡量發(fā)揮市場和法律這些"無形的手"在引導(dǎo)電子商務(wù)主體的基礎(chǔ)作用。在大多數(shù)情況下，應(yīng)當允許電子商務(wù)主體自主選擇其活動內(nèi)容和行為模式。多數(shù)成熟的電子商務(wù)主體在多數(shù)情況下清楚哪些行為合法合理。所謂保護型干預(yù)，就是要保護電子商務(wù)主體與相關(guān)電子商務(wù)主體間的公平競爭秩序。所謂宏觀調(diào)控型干預(yù)，指對電子商務(wù)主體的行為進行宏觀調(diào)控，包括政策引導(dǎo)、杠桿引導(dǎo)、信息引導(dǎo)、行政指導(dǎo)和法律監(jiān)督。促成型干預(yù)（或稱服務(wù)性干預(yù)），指促成和幫助電子商務(wù)主體享受法定權(quán)利和利益，取得最佳的社會公共利益。政府進行促成型干預(yù)要注意度的把握，力求幫忙而不添亂、熱情而不專斷，力戒喧賓奪主、包辦代替，更不得助紂為虐。給付型干預(yù)，指經(jīng)濟行政機關(guān)為了鼓勵電子商務(wù)主體承擔更多的社會責任，而向電子商務(wù)主體提供政府補貼、政府獎勵等經(jīng)濟利益。例如，可以考慮設(shè)立若干專項基金，用于支持電子商務(wù)主體的技術(shù)創(chuàng)新活動，支持電子商務(wù)主體開展社會公益培訓和信息咨詢等活動。但政府干預(yù)要遵守遵守法定、效率、公平、透明度、司法審查和人權(quán)尊重四原則。
工商行政管理機關(guān)是國家主管市場監(jiān)督管理和行政執(zhí)法的職能部門，監(jiān)管電子商務(wù)市場是工商行政管理機關(guān)的神圣。工商行政管理機關(guān)監(jiān)管的電子商務(wù)主體既包括法人企業(yè)，也包括非法人企業(yè)；既包括內(nèi)資企業(yè)，也包括外資企業(yè)；既包括采取電子商務(wù)交易手段的傳統(tǒng)企業(yè)，也包括現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)企業(yè)（ISP），如互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)結(jié)商（IAP）與互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（ICP）、網(wǎng)吧等。工商行政管理機關(guān)監(jiān)管的電子商務(wù)行為囊括了買賣、租賃、教育、醫(yī)療、旅游、金融、咨詢、中介等各種商事行為。工商行政管理機關(guān)應(yīng)當定位為監(jiān)督電子商務(wù)主體和市場準入合法經(jīng)營的綜合性執(zhí)法機構(gòu)。雖然其他行政部門也按照法律和行政法規(guī)賦予的行政管理職責對電子商務(wù)主體和市場準入享有監(jiān)管權(quán)限，但發(fā)揮主導(dǎo)協(xié)調(diào)作用的應(yīng)當是工商行政管理機關(guān)。工商行政管理機關(guān)與其他行政部門之間際嚴格分工，又分工配合、相互制衡。
工商行政管理機關(guān)應(yīng)當及時運用法定的行政登記權(quán)限、行政調(diào)查權(quán)限、行政處罰權(quán)限、行政調(diào)解權(quán)限，提高電子商務(wù)主體的合法性與可信度，確認合法商事行為的效力，堅決制止和反對損害消費者和競爭者利益的不法、不正當行為，為廣大電子商務(wù)主體創(chuàng)造良好的公平競爭與公正交易秩序，努力培育和維持一個成熟、開放、誠實、公平、統(tǒng)一的電子商務(wù)市場。在我國加入WTO之后，隨著審批范圍的萎縮，登記范圍則會逐漸擴張。工商行政管理機關(guān)應(yīng)當強化登記機關(guān)的職責，為提高電子商務(wù)行為的公信力和透明度，保護善意第三人，降低電子商務(wù)的交易成本，推動我國電子商務(wù)信用制度的建立，發(fā)揮積極作用。
當前，國家工商行政管理機關(guān)要抓緊建立電子營業(yè)制度、企業(yè)網(wǎng)站名稱和網(wǎng)址備案制度、電子簽名和安全認證制度，確保交易主體和交易關(guān)系的真實性、可靠性與安全性。建議以國家工商行政管理局為核心，構(gòu)建全國統(tǒng)一的電子商務(wù)執(zhí)法監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)。
（二）教育廣大電子商務(wù)主體自覺恪守誠實信用原則，遏制欺詐行為
電子商務(wù)市場應(yīng)當成為誠信市場，不應(yīng)成為唯利是圖、爾虞我詐的市場。但由于電子商務(wù)市場是一個虛擬市場，沒有人知道網(wǎng)絡(luò)另一端的你是一只狗或者大象，這就使得電子商務(wù)市場既是一個全天候、全球性的市場，也是一個違約者、侵權(quán)者容易得逞、然后遁形藏身、逃
之夭夭的樂園。但立法者并非圣賢，無法對電子商務(wù)市場中的各類現(xiàn)象和行為料事如神，有必要強調(diào)誠實信用原則的權(quán)威。
"誠實信用"一詞從倫理學、經(jīng)濟學和法學角度可做不同理解。從消極意義上看，誠實信用原則強調(diào)當事人認真履行法定和約定義務(wù)，不侵害他人合法權(quán)益；從積極意義上看，誠實信用原則強調(diào)當事人在不損害他人利益的前提下積極增進他人的合法權(quán)益。狹義的誠實信用原則強調(diào)，債務(wù)人能夠如約履行其承擔的債務(wù)；中義的誠實信用原則強調(diào)，行為人能夠履行其所負的各類法定和約定義務(wù)，而不限于履行債務(wù)；廣義的誠實信用原則強調(diào)，債務(wù)人能夠履行其肩負的各類法定、約定義務(wù)和倫理義務(wù)。本文持廣義說。
我國是一個歷史悠久的文明古國，中華民族一向重視誠實信用這一倫理標準。"童叟無欺"、"缺一罰十"、"言則信，行必果"、"買賣公平"更是盡人皆知的商業(yè)慣例。現(xiàn)代社會大都將誠實信用這一道德基準進一步提升到合同立法中去，將誠實信用原則規(guī)定為合同法的一條基本原則，有的學者將其稱為"帝王規(guī)則"，君臨法域，可見誠實信用原則之重要性。
誠實信用原則既是指導(dǎo)市場主體開展電子商務(wù)行為的行為指南，也是對電子商務(wù)合同和其他經(jīng)濟法律文書予以妥當解釋的重要規(guī)則，還是指導(dǎo)法院和仲裁機構(gòu)作出公平裁判的法律淵源。
（三）要重視發(fā)揮電子商務(wù)主體協(xié)會（行業(yè)協(xié)會）的自律作用
隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變，商人協(xié)會（行業(yè)協(xié)會）的自我監(jiān)督、自我管理、自我服務(wù)、自我保護、自我教育的職能將愈來愈重要。工商行政管理機關(guān)應(yīng)當滿腔熱忱支持電子商務(wù)企業(yè)建立自己的行業(yè)協(xié)會，并充分發(fā)揮其自律功能。電子商務(wù)主體行業(yè)協(xié)會的組建和運營既可減輕工商行政關(guān)部門日益繁重的工作壓力，而且符合"小政府大社會的"市場經(jīng)濟體制改革目標，與政府職能社會化的改革進程相伴相隨。重視電子商務(wù)企業(yè)的自律功能，是美國電子商務(wù)主體監(jiān)管的一個重要特征，也是其電子商務(wù)市場得以迅猛發(fā)展的一個重要原因。
目前，我國信息產(chǎn)業(yè)主管部門牽頭成立了各級互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會。該協(xié)會于2002年3月16日正式簽署了《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》。[10]其他電子商務(wù)主體的行業(yè)協(xié)會也應(yīng)抓緊組建。行業(yè)協(xié)會必須角色定位準確，而不應(yīng)盲目抄襲政府部門的行政職權(quán)和工作方式。行業(yè)協(xié)會要號召本行業(yè)的會員企業(yè)自覺使其經(jīng)營活動服務(wù)、服從于法律和商業(yè)倫理的根本要求，既要鼓勵先進，也要鞭策落后；既要強調(diào)本行業(yè)的自我保護，也要加強嚴格自律。自律也是保護。行業(yè)協(xié)會要通過制定和實施自律規(guī)章，規(guī)范本行業(yè)的競爭秩序，預(yù)防和制止不正當競爭行為，制裁損害消費者權(quán)利的行為。自律規(guī)章的自律水準理應(yīng)高于法律，至少不應(yīng)當?shù)陀诜�。�?yīng)當鼓勵電子商務(wù)主體的行業(yè)協(xié)會對電子商務(wù)市場主體的信譽開展評級活動，及時通過市場淘汰那些法制觀念和倫理觀念不高、嚴重侵害他人合法權(quán)益的電子商務(wù)市場主體。還要警惕某些行業(yè)協(xié)會打著與"國際慣例"接軌的幌子，出臺某些美其名曰"國際慣例"的行業(yè)措施，保護本行業(yè)的眼前、短期的蠅頭小利。筆者認為，行業(yè)協(xié)會推出的"國際慣例"要在中國行得通，必須滿足以下四個條件：（1）該做法確實為大多數(shù)市場經(jīng)濟國家的電子商務(wù)市場所普遍采用，而非某一兩個國家的某一行業(yè)采用的個別習慣，更非某行業(yè)中的個別商家的習慣；（2）該做法必須符合中國的國情，尤其是中國的經(jīng)濟發(fā)展水平、中國的商業(yè)習慣與文化傳統(tǒng)。（3）該做法必須符合中國的法律規(guī)定，與中國法律抵觸的"國際慣例"一概無效。（4）該做法既要遵守中國的法律規(guī)定，也要遵守商業(yè)倫理的要求。雖然貌似合法、但違反商業(yè)倫理的行業(yè)做法，不僅會招致消費者的反彈，而且也會招致廣大誠實商家的不滿，最終行之不遠。行業(yè)協(xié)會須知：市場有眼睛，也有牙齒。當然，工商行政管理機關(guān)應(yīng)采取措施，積極與有關(guān)部門協(xié)調(diào)配合，加強對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會等電子商務(wù)行業(yè)協(xié)會的監(jiān)督指導(dǎo)，規(guī)范行業(yè)成員企業(yè)的行為，促進和保障電子商務(wù)市場的快速、持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展。
（四）充分發(fā)揮新聞媒體對電子商務(wù)市場主體的輿論監(jiān)督作用
輿論監(jiān)督成本低、覆蓋面廣、社會影響快而深遠。新聞媒體是廣大電子商務(wù)消費者的耳目喉舌，是溝通商家與消費者的快捷高效通道，是電子商務(wù)企業(yè)違法違規(guī)行為的啄木鳥，是違法失德商家的天敵，也是工商監(jiān)管部門的得力助手。因此，應(yīng)當滿腔熱情地鼓勵和支持大眾傳媒對電子商務(wù)主體進行經(jīng)常而有效的監(jiān)督。要劃清正當新聞監(jiān)督與不當侵害名譽權(quán)的法律界限，既鼓勵新聞媒體大膽地對損害消費者權(quán)益的觀念、行為和制度進行鞭撻，也要避免新聞侵權(quán)。為確保新聞監(jiān)督的有效性，新聞監(jiān)督可以與工商監(jiān)管部門的監(jiān)督、行業(yè)協(xié)會和消費者個人的監(jiān)督結(jié)合起來。當然，大眾傳媒也要恪守新聞監(jiān)督的真實性、客觀性、中立性和公正性原則，承擔起應(yīng)有的社會責任。新聞工作者也要加強職業(yè)道德修養(yǎng)，杜絕新聞腐敗，尤其是甘于抵制有悖于電子商務(wù)法律和倫理的有償新聞與商業(yè)廣告，絕不利用新聞監(jiān)督從消費者與商家謀取私利�，F(xiàn)在的問題不是大眾傳媒對電子商務(wù)主體的監(jiān)督過了頭，而是大眾傳媒這一問題的監(jiān)督還很不夠，很薄弱。
注釋：
[1] http://www.cnnic.net.cn/develst/cnnic200101.shtml；http://www.cnnic.net.cn/develst/2002-1/
[2]喬新生，"網(wǎng)絡(luò)引起糾紛，法律露出破綻"，《光明日報》2000年9月20日。
[3]參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會，《電子簽名規(guī)則（草案）》，第1條"定義"。
[4]宮曉艷，"電子商務(wù)的法律思考"，《對外經(jīng)貿(mào)事務(wù)》，2001年第4期。
[5]鄭成思、薛虹，"各國電子商務(wù)立法狀況"，《法學》2000年第12期。
[6]同上。
[7]劉俊海"政府干預(yù)市場經(jīng)濟要走向法制化"《特區(qū)理論與實踐》1999年第2期
[8]宮曉艷，"電子商務(wù)的法律思考",《對外經(jīng)貿(mào)事務(wù)》,2001年第4期。
[9]關(guān)于政府干預(yù)市場經(jīng)濟的五個層次的展開，可參閱拙著《商法經(jīng)濟法熱點案例評析與立法問題》，經(jīng)濟科學出版社，第439頁至第446頁。
[10]http://www.2118.com.cn/news/2002/06
/28/95.htm.
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