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讀《法律行為概念疏證》有感
語言的陷阱
——讀《法律行為概念疏證》有感
吳趙居士宋問天
法學(xué)院校中的的五院四系，多有各自的重點學(xué)科，華政的重點學(xué)科是外國法制史。我一直對這一點不以為意，覺得法制史沒民法、刑法等部門法重要。這種思想在逐步褪掉，原因，并非是校園氛圍改造了我，而是法學(xué)學(xué)習(xí)的展開使然。共和國的當(dāng)代法學(xué)，還是一部翻譯來的法學(xué)，很要命的一個問題，就是語言的陷阱。越過這個陷阱，了解外國法的來龍去脈，很重要。
近來拜讀朱慶育教授《法律行為概念贖證》，這篇論文有二百多個注釋，一部分還是德文的。之所以讀這篇文章，是因為我個人喜歡死磕基礎(chǔ)概念，當(dāng)年學(xué)《民法總論》時，期末考試有道試題就是區(qū)分法律行為、民事行為、民事法律行為，我當(dāng)時即按通說作答，大致講法律行為就是意思表示，合法的民事行為即是民事法律行為，等等。，但心中疑慮未消。讀了朱教授的這篇，覺得這三個概念的區(qū)分更讓人興趣盎然。本來在發(fā)明"法律行為"這個概念的德國，"法律行為"就是私法領(lǐng)域才有的詞，新中國立法者為了人民誤解行政行為、刑事行為也是法律行為，特別強調(diào)"民事",所以才有"民事法律行為"、"民事行為"之"民事".中國立法者還發(fā)現(xiàn)，德國學(xué)說自相矛盾，一方面德國學(xué)說認為法律行為是合法行為下位的概念，另一方面居然有法律行為無效、可撤銷的情況，于是稱"民事法律行為"只能是合法的，那些無效的、可撤銷的屬于"民事行為"而不屬于"民事法律行為".但這一點亦是誤讀，有效無效，合法不法，是兩組概念，合法行為亦得無效；合法不法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，究竟是意思表示能力還是侵權(quán)行為能力；而有效無效，則是以是否有拘束力為標(biāo)準(zhǔn)。因此，一個欺詐而訂立的合同，雖然是無效的，但仍然是"合法的法律行為",故"法律行為是合法行為"與"法律行為無效"并不矛盾。假使不接受以上區(qū)分，朱慶育教授稱，實質(zhì)定義所指向的是事物的共相，個別殊相不足以否定之，如"小明無理性"、"人有理性"、"小明是人"皆不矛盾，故"法律行為是合法有效行為""某合同無效""某合同仍是法律行為"皆不矛盾。
以上啰里啰嗦，頗費周折，其實根據(jù)田士永教授的研究，"法律行為"在德文中的詞語，漢語直譯過來是"權(quán)利交易",日本譯者、中國譯者都沒有這么做，而是譯為"法律行為".本來中國學(xué)者對法律行為一詞也挺清楚的，但是1949年革命之后把基礎(chǔ)知識逐漸忘得差不多。首先，望文生義，以為法律行為就全部要是合法有效的，所以創(chuàng)造出民事行為、民事法律行為兩個詞之區(qū)分；其次，還是望文生義，以為法律行為是各個部門法下的合法有效的行為，故還特意創(chuàng)造了民事法律行為、民事行為以強調(diào)其民事性。法律行為概念，本來就是在私法領(lǐng)域，本來就是為了強調(diào)私法自治原則而產(chǎn)生的概念。朱慶育教授評價其為買櫝還珠，十分得當(dāng)。以上種種，不能完全歸責(zé)立法者，語言的陷阱就是這樣，翻譯者盡力做到翻譯精當(dāng)，但終究會因時日長久等種種原因，被之后不懂得源語言的學(xué)者依形而訓(xùn)、望文生義，最終亂了陣腳。刑法學(xué)上關(guān)于犯罪構(gòu)成一詞的含義，蘇俄、中國似乎也是在這方面犯了錯誤，以致繞了彎路。
對中國法學(xué)生比較可憐的是，我們的主要外語是英語，但英語也就對國際法、商法比較有用，對民法、刑法、訴訟、行政法并不靈，這也許也是我們的一個短板吧！傳言徐國棟嘗言，"外語就是力量",以為然！筆者作為僅飄過六級的人，嗚嗚！共勉！
注：在大陸法系內(nèi)部，法律行為與"合法"、"有效"的關(guān)系，仍存爭論。
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