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立法法評(píng)析
</Script> 袁明圣[摘 要] 立法法作為一部完善和規(guī)范立法活動(dòng)的國家基本法律，其起草與制定受到各界的廣泛關(guān)注，并被寄予厚望。但是，只要我們仔細(xì)分析就不難發(fā)現(xiàn)，立法法既未能解決現(xiàn)行立法體制及立法過程中所存在的諸多問題，同時(shí)其規(guī)定本身也不盡合理，甚至有違憲之嫌，其預(yù)期效益也難以實(shí)現(xiàn)，從而造成立法資源的浪費(fèi)。與此同時(shí)，立法法的制定本身也反映出近年來立法過程中所存在的設(shè)租與尋租，以及立法的隨意性等重大問題。
[關(guān)鍵詞] 立法法 評(píng)析 合憲性 立法效益
一、引言：眾多的期待
改革開放二十年來，為改變國家社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)生活各個(gè)領(lǐng)域中無法可依的局面，包括最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)在內(nèi)的有關(guān)國家機(jī)關(guān)做了大量的工作，其成績是有目共睹的。經(jīng)過20余年的努力，我國法制建設(shè)已初步由“無法無天”走向法制的基本完備。但由于主客觀等諸方面因素的影響，立法體制、程序等方面所存在的問題也受到越來越多的檢視，多方面的研究結(jié)果引出一個(gè)共同的期待：盡快制定立法法。立法法的制定一時(shí)似乎成了解決立法活動(dòng)中所存在的所有問題的靈丹妙藥。立法法的制定，成為理順立法體制、解決立法沖突（包括立法權(quán)限沖突和立法文件沖突）、完善立法程序以保證立法質(zhì)量和提高立法速度、避免立法無序的主要措施，[1]在行政法學(xué)界，也有不少學(xué)者認(rèn)為立法法的制定是在一定程度上解決行政立法中存在的“諸如行政立法的權(quán)限、程序、解釋和沖突”等問題，以及完善對(duì)抽象行政行為的審查和監(jiān)督的重要制度設(shè)計(jì)。[2]因此，當(dāng)全國人大常委會(huì)將立法法列入立法規(guī)劃時(shí)，有的學(xué)者禁不住歡呼這是“中國立法史上的重要里程碑�！盵3]
立法法正是在這樣的背景下開始其論證和起草工作的，歷經(jīng)數(shù)年的不懈努力，立法法帶著理論界與實(shí)踐部門人士的眾多期待，終于于2000年3月15日正式出臺(tái)。由于被賦予了太多的使命，肩負(fù)著太多的重托，所以它的出臺(tái)理應(yīng)引起學(xué)界熱烈的評(píng)論與贊語，但與以往國家一些重要立法的出臺(tái)所引起的熱烈反響相較，立法法出臺(tái)后，學(xué)界的反映未免有些冷清。毫無疑問，立法法的出臺(tái)，使立法體制中存在的某些問題得到了一定程度的解決。但是，在歡呼雀躍的同時(shí)，我們是不是也應(yīng)當(dāng)理智地對(duì)立法法的內(nèi)容乃至立法法的制定過程件本身作些反思？筆者認(rèn)為，這種反思并非是毫無意義的。
二、先天不足：合憲性問題的困擾
古有瑕不掩瑜之說，筆者卻欲反其意而用之，用瑜不掩瑕來評(píng)價(jià)立法法，可能是再恰當(dāng)不過了。立法法的出臺(tái)雖使如立法權(quán)限的分工等問題得到一定程度的解決，但立法法本身所存在的問題，卻是無法回避的。
立法法存在的首要問題是其整體上與某些具體規(guī)定的合憲性問題。在立法法出臺(tái)之前對(duì)草案的討論中，學(xué)界對(duì)此即有不同的認(rèn)識(shí)，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為立法法草案不存在合憲性問題，[4]但也有學(xué)者認(rèn)為，全國人大通過立法法自行進(jìn)行立法權(quán)限的劃分本身就違背了基本的憲政原則，而且，全國人大改變或者撤銷全國人大常委會(huì)制定的法律的“立法監(jiān)督權(quán)”實(shí)質(zhì)上是對(duì)全國人大常委會(huì)立法權(quán)的剝奪，同樣是違憲的。[5]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并非是毫無道理的。立法法對(duì)有關(guān)國家機(jī)關(guān)“立法”權(quán)限的劃分，因涉及各國家機(jī)關(guān)的關(guān)系而從根本上說屬于“憲法”問題，應(yīng)當(dāng)通過憲法修正案的方式加以處理，全國人大雖然是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，但也只能在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)。全國人大以日常立法，即通過制定立法法來對(duì)它自身與其他國家機(jī)關(guān)的權(quán)力劃分這一問題作出規(guī)定，其憲法依據(jù)是不充分的。
而且，就現(xiàn)代分權(quán)理論而言，立法權(quán)的執(zhí)掌者為國家立法機(jī)關(guān)，這在我國憲法中得到了明確的確認(rèn)，根據(jù)憲法及地方人大和地方政府組織法的有關(guān)規(guī)定：全國人大及其常委會(huì)行使國家立法權(quán)，特定的行政機(jī)關(guān)在一定條件下可以制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章。但是，這些行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布行政法規(guī)及規(guī)章的權(quán)力并非立法權(quán)，而屬于行政權(quán)的范疇，[6]立法法將行政法規(guī)也作為其調(diào)整對(duì)象混淆了行政權(quán)與立法權(quán)的區(qū)別。從根本上說，憲法授予這些機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的權(quán)力是為了使之能夠更好地貫徹實(shí)施國家立法機(jī)關(guān)所制定的法律，因此這種權(quán)力實(shí)質(zhì)上屬于執(zhí)行權(quán)的范疇。立法法在未能正確把握特定的行政機(jī)關(guān)及地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定權(quán)性質(zhì)的情況下，將之納入到立法法的調(diào)整范圍之內(nèi)，這無異于承認(rèn)這些行為屬于立法行為，無異于承認(rèn)行政機(jī)關(guān)、地方機(jī)關(guān)可以與國家立法機(jī)關(guān)分享立法權(quán)，這顯然是與國家立法權(quán)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的憲法規(guī)定相悖離的。
就立法法的具體內(nèi)容而言，其合憲性問題集中體現(xiàn)在行政規(guī)章的制定主體和創(chuàng)設(shè)軍事立法權(quán)的問題上。根據(jù)憲法的規(guī)定，行政規(guī)章的制定主體包括兩種類型，一是國務(wù)院各部委有權(quán)制定和發(fā)布部委規(guī)章，[7]二是特定的地方政府可以制定和發(fā)布地方規(guī)章。[8]在這里，所謂的“部委”指的是由總理提名，由全國人大或其常委會(huì)決定任免其首長的職能部門，具體包括各部、各委員會(huì)以及審計(jì)署。除此以外的其他部門不屬于部委的范疇。按照一般的理解，憲法的這一規(guī)定實(shí)質(zhì)上排除了其他部門制定行政規(guī)章的可能性，因?yàn)閼椃ㄔ谧鞒鲞@一規(guī)定時(shí)并不是規(guī)定國務(wù)院的某一類性質(zhì)的機(jī)構(gòu)享有行政規(guī)章的制定權(quán)，而是明確列舉的方式；而且，國務(wù)院各部、委員會(huì)與其他直屬機(jī)構(gòu)，無論是在地位上，還是在職能上都存在較大差異，是不可能把它們歸為一類的，直屬機(jī)構(gòu)不屬于行政規(guī)章的制定主體，[9]這一精神在1999年頒布的行政復(fù)議法里得到了體現(xiàn)。該法第7條第1款規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的包括“國務(wù)院部門的規(guī)定”在內(nèi)的規(guī)范性文件不合法時(shí)，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，可以一并提出對(duì)該規(guī)定的復(fù)議申請(qǐng)，同時(shí)在該條的第2款又規(guī)定，“國務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章”不在前款所列“規(guī)定”范圍內(nèi)，對(duì)“規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理”。應(yīng)當(dāng)說，行政復(fù)議法的相關(guān)規(guī)定忠實(shí)地體現(xiàn)了憲法規(guī)定的真實(shí)意義，[10]而立法法則將國務(wù)院有權(quán)制定和發(fā)布行政規(guī)章的主體擴(kuò)大為“各部、委員會(huì)和其他具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)”。由于除個(gè)別辦事機(jī)構(gòu)、輔助機(jī)構(gòu)外，其他均具有所謂的“行政管理職能”，立法法的這一規(guī)定事實(shí)上使國務(wù)院的大多數(shù)部門均取得了行政規(guī)章的制定主體資格，明顯地具有違憲的嫌疑。[11]
與此相同，立法法并從國家基本法律的高度確立了軍事立法權(quán)。在我國，軍事立法的客觀存在是一個(gè)不爭的事實(shí)，[12]但存在未必是合理的。從憲法的角度看，軍事立法并無憲法上的依據(jù)，因而立法法關(guān)于軍事立法的有關(guān)規(guī)定的合憲性值得懷疑。從理論上說，軍隊(duì)作為國家的暴力機(jī)器，一般是由國家元首統(tǒng)率，軍隊(duì)事務(wù)管理更多地是屬于行政權(quán)的范疇。中央軍委作為武裝部隊(duì)的最高統(tǒng)率機(jī)關(guān)，賦予其軍事立法權(quán)（暫且使用這一提法），顯然也是與權(quán)力的適度分工與制約原則相違背的。立法法對(duì)軍事立法權(quán)的確認(rèn)，使中央軍委既擁有軍事法規(guī)的立法權(quán)、法律解釋權(quán)，同時(shí)又擁有這些軍事法規(guī)的執(zhí)行權(quán)，集立法、執(zhí)行于一身。而且立法法對(duì)軍事立法的監(jiān)督問題只字未提，甚至連軍事立法的各項(xiàng)制度也“由中央軍委自行制定，而不由立法法調(diào)整�！盵13]這勢必使軍事立法成為一個(gè)獨(dú)立王國而不受任何制約，而我們已經(jīng)知道，在一個(gè)不存在權(quán)力制衡的機(jī)制下，權(quán)力的專橫與腐敗也就不可避免，立法和執(zhí)法也就天生地具有了不確定性與隨意性，在一個(gè)崇尚或意欲建立法治（不管是形式上還是實(shí)質(zhì)上）的社會(huì)，這是否合適？
三、預(yù)期效益的失落：立法法遺留的問題
只要我們仔細(xì)分析立法法的具體條文，自然而然地浮現(xiàn)在我們眼前的第二個(gè)問題是立法法的必要性問題。所以提出這個(gè)問題，主要基于兩個(gè)方面的考慮：其一，立法法的動(dòng)因或預(yù)期目的是什么，其所追求的目標(biāo)是什么？其二，如何通過制定立法法實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的，或者說它是否能夠通過立法法創(chuàng)設(shè)的機(jī)制達(dá)到預(yù)期目的。當(dāng)然，立法法既已出臺(tái)，提出這一問題難免有秋后算帳之嫌，不是被人認(rèn)為是“傻帽”，就極有可能要被視為“馬后炮”故意找茬了。盡管如此，筆者還是想談?wù)勛约旱目捶ā?br />首先，從整體上看，除立法權(quán)限的劃分及法律適用問題屬于新的規(guī)定外（如前面所指出的那樣，立法法對(duì)立法權(quán)限的劃分本身就涉及到合憲性問題），立法法的絕大多數(shù)規(guī)定基本上毫無新意（事實(shí)上也很難會(huì)有），這些規(guī)定實(shí)質(zhì)上是憲法及相關(guān)組織法條文的簡單重復(fù)。關(guān)于這一點(diǎn)，只要兩相比照即可一目了然，不用多費(fèi)文字�；ㄙM(fèi)如此巨大的人力物力，抄下憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定，是不是一種立法資源的浪費(fèi)？問題還不僅止于此，事實(shí)上，立法法關(guān)于立法權(quán)限、立法程序等的規(guī)定，如果僅僅是停留在照搬的程度上，除了不必要的浪費(fèi)外，也就沒有什么其他的負(fù)面后果了。但既然立法，總得有些新意才對(duì)，也正因?yàn)槿绱�，才有了一些新的表述，而這些新的表述事實(shí)上又不可能完全與憲法一致，由此而出現(xiàn)了前面所提及的有關(guān)規(guī)定的合憲性問題。另一方面，立法法是否是一個(gè)解決立法過程中所存在的諸多問題的靈藥，也早有學(xué)者表示過懷疑。有的學(xué)者就曾指出：行政立法中的混亂現(xiàn)象如行政立法問題，根本就不是立法權(quán)的問題，應(yīng)當(dāng)通過行政程序法加以解決，而不應(yīng)由立法法解決。[14]關(guān)于立法程序，在現(xiàn)有的法律中，除憲法的原則規(guī)定外，在全國人大和全國人大常委會(huì)各自的《議事規(guī)則》中均已有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說，這種規(guī)定是符合各國規(guī)定立法程序的基本模式的。[15]
其次，從立法法的具體內(nèi)容看，出臺(tái)的立法法雖分6章94條，洋洋灑灑萬余言，但并沒有達(dá)成其預(yù)期目的，也未能如學(xué)界所期望的那樣，解決立法體制中的許多重大問題――遑論所有問題。這些未解決的重大問題除早已為學(xué)界所重視的立法權(quán)與“行政立法權(quán)”的關(guān)系問題、立法監(jiān)督等問題外，還有立法程序問題、法律解釋體制及效力等問題。限于篇幅，筆者想簡單地談一談后兩個(gè)問題。
其一，是立法程序問題。盡管立法法以相當(dāng)?shù)钠土⒎ǔ绦騿栴}作了規(guī)定，但是這些規(guī)定不過是憲法及相關(guān)組織法有關(guān)規(guī)定的簡單重復(fù)而已，即使不談其是否具備可操作性，我們也可以說，這種程序規(guī)定也難以使立法程序更趨民主化與法治化。例如，在立法過程中，代表或委員能否提出對(duì)草案的修正案？如果提出，如何處理？立法法中似乎并未規(guī)定。盡管從表面上看，我國現(xiàn)行立法體制有“絕對(duì)民主”之憂，[16]但是，從實(shí)際情況看，我國立法所體現(xiàn)出來的不過是一種形式上的、有限的民主而已。朱國斌先生在“立法法的合憲性研究”座談會(huì)上的發(fā)言就曾問道：“150人組成的人大常委會(huì)能充分代表民意嗎？”[17]我們是不是還可以進(jìn)一步設(shè)問：近3000人的全國人大能充分代表民意嗎？基層選舉中存在的問題可以說是有目共睹的。而且，盡管我們都無例外地承認(rèn)，人大代表是人民（選民）的代表或代言人，既然要實(shí)現(xiàn)立法的民主化，那么公眾就有權(quán)了解立法的整個(gè)過程，包括查閱人大的議事記錄，但在實(shí)踐中，這種記錄幾時(shí)又曾向公眾全部公開過？公眾事實(shí)上是無法查閱這些資料的。在民主更多地體現(xiàn)為一種形式時(shí)，法治化的欠缺無疑只會(huì)走向?qū)Ｖ�。立法法雖然試圖解決各種“立法”活動(dòng)中所存在的隨意性、部門利益傾向等問題，但從具體規(guī)定看，除了確認(rèn)已經(jīng)存在的所謂立法權(quán)的“分割”外，并沒有對(duì)行政立法、軍事立法等在程序上規(guī)定有意義的、具操作性的規(guī)制措施。許多立法（甚至包括憲法修正案）字面上所標(biāo)示出的“法治”并不能掩蓋“人治”的實(shí)質(zhì)，立法法的制定本身也無法有效地防止立法過程中的“人治”現(xiàn)象，甚至可能為事實(shí)上的人治鋪平道路或者為之披上“法治”的外衣。
其二，是法律解釋體制及效力問題。現(xiàn)行法律解釋體制中存在的問題可謂是有目共睹的，[18]因此，既然制定立法法，那么如何完善和規(guī)范法律解釋，也就成為其題中應(yīng)有之義，然而，遺憾的是，立法法除規(guī)定全國人大常委會(huì)法律解釋權(quán)的范圍與程序，以及國務(wù)院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、全國人大各專委會(huì)及省級(jí)人大常委會(huì)等相關(guān)機(jī)關(guān)有“提出法律解釋要求”外，[19]別無其他規(guī)定。一方面，既然立法法將“行政立法”、“地方立法”乃至“軍事立法”都在立法法中加以規(guī)定，那也就沒有任何理由僅對(duì)“法律”的解釋問題作出規(guī)定，而回避行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)乃至軍事機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)的解釋問題；另一方面，既存的“行政解釋”、“地方解釋”、“檢察解釋”、“審判解釋”乃至所謂的“軍事解釋”等是否仍然合法存在？如果說這些解釋存在的合法性與正當(dāng)性因全國人大常委會(huì)的相關(guān)決定而得到承認(rèn)的話，[20]那這種授權(quán)決定本身是否合法、正當(dāng)？退而言之，即使承認(rèn)其合法性與正當(dāng)性，各種所謂“解釋”的效力及沖突如何解決？而且，既然它們擁有對(duì)法律的解釋權(quán)，規(guī)定它們可以“法律解釋要求”又有何意義？反之亦然。對(duì)此，立法法沒有為我們提供答案。
此外，立法法的某些規(guī)定還可能會(huì)造成適用上的困難。其中較為典型的是立法法第3條關(guān)于立法指導(dǎo)思想的規(guī)定。立法法第3條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅(jiān)持社會(huì)主義道路、堅(jiān)持人民民主專政、堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅(jiān)持改革開放�！焙翢o疑問，這些原則都是要的，是國家立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法時(shí)所必須遵循和貫徹的，但是否要在立法法中加以正式規(guī)定呢？綜觀現(xiàn)行憲法頒布以來的立法文件，我們可以看到，在法律的正式條文中確認(rèn)這一原則還是第一次。筆者愚見，立法法的這一規(guī)定將會(huì)帶來一系列的實(shí)際問題。其中最主要的一點(diǎn)就是，立法法作為我國享有立法權(quán)或“準(zhǔn)立法權(quán)”[21]的國家機(jī)關(guān)在進(jìn)行“立法”活動(dòng)時(shí)所必須遵循的基本法律依據(jù)，所有有關(guān)機(jī)關(guān)，包括最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)（國家立法機(jī)關(guān)）都必須在其法律創(chuàng)制活動(dòng)中切實(shí)地一體遵行，而不得有任何違反。如此一來，首先遇到的一個(gè)問題就是，國家立法機(jī)關(guān)在制定或修改特別行政區(qū)基本法時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)遵行？根據(jù)一國兩制的構(gòu)想，特別行政區(qū)可以繼續(xù)保持原有的資本主義制度和生活方式，其現(xiàn)有的政治、法律、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)制度將在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)得到維系，在這一基礎(chǔ)上制定的特別行政區(qū)基本法是否存在違反該條規(guī)定的問題？據(jù)筆者愚見，這一問題的答案絕非那么簡單。應(yīng)當(dāng)說，憲法以“序言”而非正式條文的方式確認(rèn)這些原則絕非是隨意的，而是在充分考慮到我國國家結(jié)構(gòu)形式的特殊性而慎重權(quán)衡的結(jié)晶。
四、拔出蘿卜帶出泥：權(quán)力割據(jù)及其他
立法法本身所存在的問題就暫論至此。從立法法的出臺(tái)，我們是不是還可以發(fā)現(xiàn)一些其他問題呢？我想是有的。綜觀20年來的立法經(jīng)驗(yàn)，除了理論界與實(shí)際部門的同志所指出的問題以外，筆者認(rèn)為，立法法的制定過程本身還反映出以下幾方面的問題：
1、權(quán)力割據(jù)問題。正如有的學(xué)者所指出的那樣，“盡管我們常常表示出對(duì)西方國家三權(quán)分立理論不屑一顧的神情，卻幾乎全盤接受了三權(quán)分立理論的概念范疇、理論假設(shè)、分析工具和思維方法而鮮有批判和創(chuàng)新，因而只能無時(shí)無刻不處在三權(quán)分立理論的強(qiáng)大影響與支配之下。”[22]應(yīng)當(dāng)說，這一評(píng)價(jià)基本上是中肯的，理論界在闡釋我國的憲政體制，論及權(quán)力的監(jiān)督與制約時(shí)，都是基于三權(quán)分立的理論前提進(jìn)行的。[23]筆者想要進(jìn)一步說明的是，在實(shí)際立法過程中，更多地體現(xiàn)出的是一種權(quán)力的割據(jù)而不是權(quán)力的分立。[24]
立法法關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，只有權(quán)力的分配，而沒有權(quán)力的制約，對(duì)當(dāng)前所存在的權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象非但沒有加以適當(dāng)?shù)目刂疲炊M(jìn)一步使權(quán)力的割據(jù)法律化。立法法關(guān)于軍事立法權(quán)等的確認(rèn)都不過是事實(shí)上所存在的權(quán)力割據(jù)的法律確認(rèn)而已。由于權(quán)力本身的誘惑力及其背后所隱含的巨大利益，立法權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象的存在及法律化必然進(jìn)一步刺激有關(guān)機(jī)關(guān)試圖加入權(quán)力分配與再分配的行列，以便從中分得一杯羹，這也是不少地方不遺余力地爭取“計(jì)劃單列市”、“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”等并非虛名的“名號(hào)”的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力。
2、立法活動(dòng)與立法過程中的利益驅(qū)動(dòng)現(xiàn)象。對(duì)自身利益最大化的追求在立法過程中廣泛存在，尤其是部門利益、地方利益在立法過程中得到了淋漓盡致的體現(xiàn)。從刑事訴訟法關(guān)于律師介入時(shí)機(jī)的折衷規(guī)定所體現(xiàn)出的公安部門的強(qiáng)大勢力，到行政訴訟法關(guān)于級(jí)別管轄問題的規(guī)定，[25]都可以說是這種利益的體現(xiàn)。由于每一件立法的出現(xiàn)，都必然意味著某種國家權(quán)力的授予或分配，而權(quán)力則意味著某種潛在的利益，因是之故，各種五花八門的立法也就有可能出臺(tái)。與此相對(duì)照，事關(guān)絕大多數(shù)人切身利益的，也可以說是現(xiàn)代市民社會(huì)中最重要的法律――民法典卻遲遲不能出臺(tái)。當(dāng)然，民法典所以遲遲不能制定，有多方面的原因，但仔細(xì)分析起來，除了客觀方面的原因外，是不是也印證了立法過程中對(duì)自身利益、部門利益追求現(xiàn)象存在的事實(shí)？也許盡管民法典事關(guān)每一個(gè)公民，但卻與任何集團(tuán)的利益沒有直接的聯(lián)系，它也不會(huì)產(chǎn)生權(quán)力的賦予與分配或再分配，因而其迫切性似乎也就顯得不那么重要了。立法法關(guān)于立法權(quán)限的分配問題，也因涉及相關(guān)機(jī)關(guān)的權(quán)力及權(quán)力背后的利益而使問題未能得到妥善解決。
進(jìn)一步言之，某些所謂“立法”，如部委規(guī)章等，實(shí)質(zhì)上就是利益分配的產(chǎn)物，借用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語，是“設(shè)租”與“尋租”的產(chǎn)物。通過這些立法，某些行業(yè)、某些集團(tuán)的利益（甚至是巨額利潤）雖然得到了維護(hù)，但卻以犧牲社會(huì)公正與大眾利益，甚至是國家利益為代價(jià)。這種情況在某些社會(huì)性立法及政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管制性立法中也極為常見，在某種意義上說，這些立法不過是利益集團(tuán)尋租的結(jié)果，或者說是管制捕獲的產(chǎn)物。[26]國家立法尚且如此，因其部門利益傾向或地方保護(hù)主義傾向而受到普遍責(zé)難的部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及地方性法規(guī)自不待言。
3、立法資源的浪費(fèi)問題。立法資源的浪費(fèi)，是指由于某種原因?qū)е铝⒎ɑ顒?dòng)違背立法目的，使立法無從取得其預(yù)期效果，甚或造成更為嚴(yán)重的混亂局面。立法行為與其他行為一樣，都必須考慮到一個(gè)立法成本問題，如果一種立法不能產(chǎn)生其預(yù)期效果，或者立法僅僅是對(duì)已有法律的一種重新表述，那么，從經(jīng)濟(jì)的角度看，無疑就是對(duì)有效立法資源的浪費(fèi)。由于現(xiàn)行憲法體制所限，立法資源呈現(xiàn)出某種稀缺的狀況。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都體現(xiàn)出這么一個(gè)問題。這兩大法典盡管是非常必要而迫切的，但從其具體內(nèi)容看，可以說，這些法典卻實(shí)質(zhì)上價(jià)值不大，尤其是刑法典。所以這樣說，起碼基于兩個(gè)方面的理由，其一，從總體上看，刑法典只是對(duì)已有刑事規(guī)范的簡單堆積；其二，刑法典的制定也沒有起到穩(wěn)定刑事法規(guī)范的作用，以至無法實(shí)現(xiàn)立法的預(yù)期效益。刑法典的頒行不過兩年多的時(shí)間，卻已多次對(duì)它進(jìn)行修改就是例證。一些本應(yīng)在刑法典中加以解決的問題如罪名、各種犯罪的內(nèi)涵與外延等問題未能得到解決，而為了能夠使之得到順利實(shí)施，又不得不通過立法解釋或司法解釋加以界定，從而加大了司法成本，使立法成本轉(zhuǎn)化為司法成本。[28]各種“行政立法”、“地方立法”等的情況也大抵類似，并已引起一些學(xué)者及實(shí)踐部門的同志的憂慮和重視。[29]
更令人憂慮也更為嚴(yán)重的是，當(dāng)前我國法治進(jìn)程中的頑癥主要不是無法可依的問題，而是在法律被制定出來以后，相當(dāng)數(shù)量――如果不是說絕大多數(shù)，憲法也不例外――未能得到切實(shí)的貫徹實(shí)施，甚至是根本就沒有被執(zhí)行，這是一種對(duì)立法資源完完全全的、徹底的浪費(fèi)。也許有人會(huì)說，有法總比沒有好，它總有被遵循、執(zhí)行的時(shí)候。筆者卻不以為然，有法不行不如無法，無法可依尚可帶給人們一絲希冀，而有法不依則連留給人們的這一絲希冀也被擊得粉碎。如果說這些法律還曾偶爾被遵行、被執(zhí)行的話，那這種“偶爾”也只不過是對(duì)法律權(quán)威、對(duì)公正的褻瀆罷了。因?yàn)椤芭紶枴本鸵馕吨顒e，意味著前后不一、反復(fù)無常。對(duì)于執(zhí)法機(jī)關(guān)來說，“偶爾執(zhí)行”法律實(shí)質(zhì)上是對(duì)其執(zhí)法權(quán)力的濫用。[30]
4、立法的隨意性問題。立法的隨意性不僅體現(xiàn)在普通法的制定上，甚至連國家的根本法憲法的修改也體現(xiàn)得淋漓盡致。現(xiàn)行憲法頒行以來的近20年中，我們已先后對(duì)它進(jìn)行過3次修改，共有17條修正案。而這些修改基本上是在沒有修憲的強(qiáng)烈社會(huì)訴求與充分的理論準(zhǔn)備和論證下進(jìn)行的。[31]從憲法的修改情況看，對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行的3次修改，都是以中共中央提出修憲的建議為起點(diǎn)的，從修憲建議的提出，到修正案的通過，其速度之快，真可謂是匪夷所思。與修憲前理論上的沉寂極不對(duì)應(yīng)的一個(gè)奇怪的現(xiàn)象是，修憲后的溢美之詞卻不絕于耳。只有為數(shù)不多的學(xué)者對(duì)此表示過懷疑與憂慮，但這種懷疑與憂慮終因曲高和寡而顯得異常的寂寥。
就立法法而言，盡管在起草過程中即有學(xué)者對(duì)其必要性提出過質(zhì)疑，但卻未能引起重視。與其說它是理論界經(jīng)過深思熟慮論證的結(jié)果，不如說更多地是對(duì)實(shí)際部門權(quán)力劃分要求的回應(yīng)：“全國人大常委會(huì)是在方方面面的實(shí)際部門的要求下開始著手起草這部法律的，實(shí)際部門的要求是出于感覺，他們感到立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)立法權(quán)限劃分不清，因而強(qiáng)烈呼吁要制定一部立法法來解決這一問題�！盵32]這種狀況除反映出立法的隨意性以外，同時(shí)也印證了前面提及的立法過程中的利益追求傾向。
五、結(jié) 語
通過以上分析，筆者認(rèn)為，無論是從哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在極為有限地解決了立法活動(dòng)中存在的部分問題的同時(shí)，又增加了新的矛盾與法律沖突。人們對(duì)它的期望值很高，但它帶給人們的卻只有失望――學(xué)者的失望、對(duì)法治的失望。但是，立法法本身及某些規(guī)定所存在的諸如合憲性等問題也許并不是最重要的問題，在筆者看來，更重要的是立法法的制定過程本身所反映出來的問題。這些問題包括：如何提高立法活動(dòng)的科學(xué)性與法治化水平，避免立法行為的隨意性；提高社會(huì)民眾對(duì)立法活動(dòng)的參與程度，實(shí)現(xiàn)立法的民主化；克服立法活動(dòng)所體現(xiàn)出來的對(duì)部門利益、地方利益、集團(tuán)利益無盡的追求，盡可能防止由于立法行為而加劇現(xiàn)實(shí)政治生活中業(yè)已存在的權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象，以期最大限度地發(fā)揮立法的效能，避免寶貴而有限的立法資源的無謂浪費(fèi)。當(dāng)立法行為不再為夢醒時(shí)分的一時(shí)感覺所困擾時(shí)，那也就是立法乃至整個(gè)社會(huì)真正民主化、法治化實(shí)現(xiàn)之日，也只有在法律得到有效的、全社會(huì)的一體遵行時(shí)，法律的權(quán)威才能得以維系，法治才能成為現(xiàn)實(shí)。
（本文原刊于《東吳法學(xué)》2001年專號(hào)，發(fā)表時(shí)有刪節(jié)）
注釋
[1] 參見包萬超：《設(shè)立憲法委員會(huì)和最高法院違憲審查庭并行的復(fù)合審查制——完善我國違憲審查制度的另一種思路》，載《法學(xué)》1998年第4期；曲耀光：《論我國的立法沖突》，載《中國法學(xué)》1995年第5期；李步云：《法的內(nèi)容與形式》，載《法律科學(xué)》1997年第3期；張廉：《論法制統(tǒng)一的實(shí)現(xiàn)途徑與措施》，載《法律科學(xué)》1997年第1期。
[2] 參見應(yīng)松年：《中國行政法和行政法學(xué)的發(fā)展》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1998年第5期；彭貴才：《關(guān)于行政訴訟困境的法律思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1998年第3期。
[3] 朱陽明：《論軍事立法權(quán)的依據(jù)－－立法法研究》，載《行政法學(xué)研究》1994年第4期。
[4] 參見周漢華、任進(jìn)等在“立法法的合憲性研究”座談會(huì)上的發(fā)言。見《眾說紛紜（之一）》，載《北大法律周刊》2000年第2卷第2期專題版。網(wǎng)址：http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。
[5] 莫紀(jì)宏在“立法法的合憲性研究”座談會(huì)上的主題發(fā)言：《立法法本身不具有合憲性》，載《北大法律周刊》2000年第2卷第2期專題版。網(wǎng)址：http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。
[6] 參見陳斯喜：《論我國立法權(quán)限的劃分》，載《中國法學(xué)》1995年第1期。
[7] 《中華人民共和國憲法》第90條第2款規(guī)定：“各部、各委員會(huì)……在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章�！�
[8] 根據(jù)《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第51條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，有權(quán)制定規(guī)章的有省、自治區(qū)、直轄市人民政府、省、自治區(qū)政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府。經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人民政府則因全國人大分別通過的特別授權(quán)決定而獲得地方規(guī)章的制定權(quán)。
[9] 章劍生：《行政訴訟法基本理論》，北京：中國人事出版社1998年版，第125頁。
[10] 《中華人民共和國行政復(fù)議法》第7條規(guī)定：相對(duì)人在申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，可一并向復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)引起爭議的具體行政行為所依據(jù)的“國務(wù)院部門的規(guī)定”等的審查申請(qǐng)，但這些規(guī)定“不含國務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章……”。
[11] 順便說一句，全國人大或其常委會(huì)通過日常立法隨意地將憲法規(guī)定的內(nèi)涵與外延予以擴(kuò)張并非自立法法開始，而是早已有之。例如：憲法規(guī)定人大代表可以對(duì)國務(wù)院及國務(wù)院各部、委員會(huì)提出質(zhì)詢（《中華人民共和國憲法》第73條），全國人大或全國人大常委會(huì)在相關(guān)立法中分別將之?dāng)U大到議事規(guī)則將質(zhì)詢的對(duì)象擴(kuò)大為“國務(wù)院和國務(wù)院各部門”（《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)議事規(guī)則》第42條）、“最高法院和最高檢察院”（《全國人大常委會(huì)議事規(guī)則》第25條）、“本級(jí)人民政府和它所屬各工作部門以及人民法院、人民檢察院”（《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第23條）。
[12] 據(jù)介紹，軍事機(jī)關(guān)“事實(shí)上”已制定了近千件軍事法規(guī)和軍事規(guī)章。起草立法法時(shí)即據(jù)此肯定其“法”的性質(zhì)。參見李步云：《關(guān)于起草<中華人民共和國立法法（專家建議稿）>的若干問題》，載《中國法學(xué)》1997年第1期。
[13] 同上。
[14] 王磊：《對(duì)行政立法權(quán)的憲法學(xué)思考》，載《中外法學(xué)》1998年第5期。
[15] 董璠輿：《比較立法與公布》，載《社會(huì)科學(xué)探索》1997年第5期。
[16] 見前注[5]莫紀(jì)宏文。
[17] 朱國斌在“立法法的合憲性研究”座談會(huì)上的發(fā)言。見《眾說紛紜之二》，載《北大法律周刊》2000年第2卷第2期專題版。網(wǎng)址：http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。
[18] 有關(guān)這方面的論述較多，較為全面且具代表性的可參閱張志銘文：《中國的法律解釋體制》，載梁治平編：《法律解釋問題》，北京：法律出版社1998年版，及程宗璋：《關(guān)于加強(qiáng)和完善我國法律解釋工作的若干思考》，載《湛江師范學(xué)院學(xué)報(bào)：哲社版》1997年第3期。
[19] 參見《中華人民共和國立法法》第43條。
[20] 參見1981年6月10日《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》。
[21] “準(zhǔn)立法權(quán)”是筆者對(duì)除國家立法機(jī)關(guān)以外其他國家機(jī)關(guān)享有的制定法規(guī)或規(guī)章等規(guī)范性文件權(quán)力的一種指稱，可能不一定非常恰當(dāng)，姑且用之。
[22] 俞德鵬：《立政關(guān)系法：憲法概念的新定義》，載《政治與法律》1998年第6期。
[23] 應(yīng)當(dāng)指出的是，筆者無意否定“三權(quán)分立”的重要理論意義。經(jīng)過數(shù)百年的歷史演變，三權(quán)分立理論已經(jīng)成為人類共同的財(cái)富。雖然它未必是最好的權(quán)力分配模式，但卻是有史以來經(jīng)過實(shí)踐證明是一種“較好的選擇”。參見劉德福：《依法治國的理性思考》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2000年第7期。
[24] “權(quán)力割據(jù)”得益于張志銘先生《中國的法律解釋體制》一文。在該文中，張志銘先生用“法律割據(jù)”來論述法律的行政解釋問題，筆者十分欣賞這一提法。見前注[18]張志銘文。
[25] 根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定及最高法院的有關(guān)司法解釋：“被告為縣級(jí)以上人民政府，且基層法院不適宜審理”的所謂“重大、復(fù)雜”的案件分別由中級(jí)法院、高級(jí)法院和最高法院管轄。這一規(guī)定體現(xiàn)了立法者（在我國，相當(dāng)一部分的人大代表來源于各行政部門）維護(hù)其自身利益與地位乃至“面子”的意圖或傾向。參見《中華人民共和國行政訴訟法》第14條第（三）項(xiàng)、第15條、第16條；及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第8條。
[26] “管制捕獲”是美國行政法學(xué)界關(guān)于政府管制的一種理論。按照這種理論，“確立政府管制的立法機(jī)關(guān)或政府管制機(jī)構(gòu)僅代表某一特殊利益集團(tuán)的利益，而非一般公眾。‘捕獲’政府管制即促使政府進(jìn)行管制的，或是被管制對(duì)象本身（由于它深受市場失敗的影響），或是其它有可能從中獲益的人，比如鐵路管制中受到鐵路營運(yùn)者盤剝的農(nóng)場主或者受到擠兌的其它運(yùn)輸業(yè)主。換而言之，政府管制與其說是為了社會(huì)公益的目的，毋寧說是特殊的利益集團(tuán)‘尋租’的結(jié)果，也許，在某些時(shí)候，政府管制會(huì)給一般公眾帶來一些有益的因素，但這并非政府管制實(shí)際的初衷，它充其量不過是管制的意外結(jié)果而已�！眳⒁姸迹骸墩苤蒲芯俊绹姓▽W(xué)發(fā)展新趨勢評(píng)介》，載《行政法學(xué)研究》1998年第4期。
[27] 考慮到以下情況，即：在我國全國人大一般每年僅召開一次會(huì)議，會(huì)期約為15日，而聽取和審議一府兩院的工作報(bào)告、聽取和審議財(cái)政預(yù)決算案、聽取和審議國民經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展計(jì)劃及其執(zhí)行情況的報(bào)告等日常議程，已經(jīng)使會(huì)議疲于奔命；全國人大常委會(huì)雖然每2個(gè)月召開一次會(huì)議，但會(huì)期也較短，再加上我國仍處于政治、經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型期，立法任務(wù)在相當(dāng)時(shí)期內(nèi)仍然非常繁重，因而立法資源的緊缺也就顯得異常突出。
[28] 參見游偉、孫萬懷：《明確性原則與“罪刑法定”的立法化設(shè)計(jì)——兼評(píng)修訂后的<中華人民共和國刑法>》，載《法學(xué)》1998年第4期。
[29] 這方面的文章如山西省人大法制委課題組：《關(guān)于地方立法程序的幾個(gè)問題》，載《晉陽學(xué)刊》1998年第6期；孟慶瑜、陳佳：《論我國自然資源法制及其立法完善》，載《河北大學(xué)學(xué)報(bào)：哲社版》1998年第2期。
[30] 對(duì)于國家機(jī)關(guān)來說，職權(quán)既意味著權(quán)力，也意味著職責(zé)，它既不能讓渡，也不能放棄。各國在法律上對(duì)濫用職權(quán)的界定雖存在差異，但一般都將“前后不一”、“反復(fù)無常”、“差別對(duì)待”視為濫用職權(quán)的主要形式之一。
[31] 而某些法律的制定或修改，盡管經(jīng)過長時(shí)期理論上的準(zhǔn)備和論證，甚至采取專家起草的方式，但由于種種原因，最后出臺(tái)的文本卻面目全非，此種情形尤以刑法典及合同法典為最。
[32] 王磊：《多重矛盾之下的<立法法>（草案）》，載《北大法律周刊》2000年第2卷第2期專題版，網(wǎng)址：http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。
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