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論法律方法的異化及其危害——兼析司法過程中司法資源的市場(chǎng)化配置
</Script> 內(nèi)容提要：司法過程中的法律方法是在司法實(shí)踐基礎(chǔ)上所作的理論總結(jié)，而不是單純地依據(jù)法學(xué)理論進(jìn)行的邏輯歸納。筆者對(duì)目前法學(xué)理論界持有的法律方法必然具有正當(dāng)屬性的觀點(diǎn)表示質(zhì)疑，提出司法實(shí)踐中法律方法的異化問題，并剖析其異化的基本形態(tài)及危害。同時(shí)，從社會(huì)信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角論證法律方法的異化現(xiàn)象與司法資源交易行為的辯證關(guān)系，指出二者的相互依存、相互轉(zhuǎn)化、相互促進(jìn)必然會(huì)導(dǎo)致司法資源的市場(chǎng)化配置和運(yùn)作，形成司法方法的制度性腐敗。關(guān)鍵詞：法律方法 法律方法的異化 司法資源的交易 司法資源的市場(chǎng)化配置
論法律方法的異化及其危害
——兼析司法過程中司法資源的市場(chǎng)化配置
韓德強(qiáng) 郝紅梅
1、何謂法律方法的異化
1、1法律方法異化的具體含義
法律方法 是指站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法。它大體包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是法律思維方式；二是法律運(yùn)用的各種技巧；三是一般的法律方法。
根據(jù)上述定義，我們是否可以提出這樣的質(zhì)疑 ：不是“站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上”，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法是什么？在此有兩點(diǎn)需要說明：一是在提出這個(gè)疑問時(shí)，我們已默認(rèn)法治具有明確、統(tǒng)一、現(xiàn)實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，以建立一個(gè)明確的論域和平等的對(duì)話平臺(tái)；二是不論如何表述法律方法的定義，我們都可以對(duì)適用法律方法的目的本身提出質(zhì)疑。
這個(gè)質(zhì)疑的提出在理論上是成立的。我們知道，體系內(nèi)的目的與方法是可以相互脫節(jié)甚至分離的，在法律體系內(nèi)同樣如此。首先是法律目的的主觀性決定了法律方法的滯后性，模式化的方法跟不上變化著的主觀目的，使目的與方法相脫節(jié)、分離，使得方法所具有的積極作用受到減損甚至消失，從而破壞、對(duì)抗目的的實(shí)現(xiàn)。其次，適用法律的主體對(duì)法律方法的工具性運(yùn)用，使得方法所具有的可操作性帶有主觀性，非正當(dāng)目的下的方法操作有可能將方法本身所具有的積極價(jià)值降至最小值，甚至產(chǎn)生消極性價(jià)值。第三，法律方法只能限制、約束，但不能禁止、消除非正當(dāng)性的目的。法律方法自身的客觀性不能完全對(duì)抗法律目的的主觀性。同時(shí)，非正當(dāng)性法律目的的產(chǎn)生并不排斥法律方法本身的存在。第四，法律方法本身成立與否不以法律目的的性質(zhì)為條件。因此，從理論上講，不“站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上”或不以“維護(hù)法治”為目的，同樣可以根據(jù)法律，運(yùn)用法律方法分析事實(shí)、解決糾紛。
這個(gè)質(zhì)疑的提出在司法實(shí)踐中更是成立的。法學(xué)理論界、司法實(shí)踐界對(duì)此沒有足夠的認(rèn)識(shí)和研究，本文嘗試填補(bǔ)這一空缺，著重分析、探討之。
在此，我們將這種不是“站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上”，而根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法稱之為法律方法的異化 。它是指在司法實(shí)踐活動(dòng)中，司法主體 基于對(duì)司法資源進(jìn)行交易的目的或其他非法治目的，運(yùn)用法律方法，規(guī)避法律、利用法律漏洞，或因錯(cuò)用、誤用、借用法律方法，改變或削減司法實(shí)踐活動(dòng)的程序公正或結(jié)果公正，致使法律方法喪失其所具有的特有屬性或積極作用的行為和現(xiàn)象。
根據(jù)我國(guó)當(dāng)前的司法體制，司法的存在狀態(tài)一般可分為動(dòng)態(tài)的司法活動(dòng)和靜態(tài)的司法制度。本文探討的法律方法的異化問題主要存在于動(dòng)態(tài)的司法活動(dòng)過程中，可以更確切地稱之為司法方法的異化 。
1、2法律方法異化與司法資源市場(chǎng)化配置
法律方法的異化有其自身的規(guī)律性，依其在整個(gè)司法活動(dòng)中從量變到質(zhì)變的演化、發(fā)展過程，從理論上可劃分為以下層次：司法資源 交易行為——法律方法的異化——司法的方法性腐敗——司法資源市場(chǎng)化配置。這種層次性涵蓋了以下內(nèi)容:司法資源的交易行為為法律方法的異化提供動(dòng)力和條件，其在量上的累積演變?yōu)橐?guī)�；姆煞椒ó惢�；法律方法的異化又是司法資源交易行為實(shí)現(xiàn)的有效手段或方式，其規(guī)�；鶎�(dǎo)致的司法方法性腐敗又侵蝕著正常的司法機(jī)體，誘使具有異化因素和性質(zhì)的司法管理制度出現(xiàn)，從而使法律方法異化得到制度上的支持和保障；法律方法的異化與司法資源交易行為之間相互依存、相互促進(jìn)的辯證關(guān)系促進(jìn)著司法資源的市場(chǎng)化配置和運(yùn)作，形成司法方法的制度性腐敗。
司法資源交易行為是指司法資源交易雙方基于對(duì)合法權(quán)益或非法利益的追求，賣方（司法主體）為獲取各種權(quán)益出賣司法資源，買方（當(dāng)事人）為尋求法律救濟(jì)或逃避法律懲罰買入司法資源所進(jìn)行的各種形式的交易活動(dòng)。其實(shí)質(zhì)是司法資源商品化，成為司法主體手中的交易標(biāo)的。司法資源交易行為的規(guī)�；纬伤痉ㄙY源交易市場(chǎng)，這種交易市場(chǎng)的非法性一旦得到具有市場(chǎng)化因素和性質(zhì)的司法管理制度的支持和保障，司法資源配置的公平效率兼顧性原則將逐漸被單純的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效益性原則所取代，從而形成司法資源的市場(chǎng)化配置。這種市場(chǎng)化配置的實(shí)質(zhì)是指司法主體在司法實(shí)踐過程中，受各種權(quán)益需求的誘惑和驅(qū)動(dòng)，為追求和實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的最大利益化，用經(jīng)濟(jì)效益性取代在司法領(lǐng)域內(nèi)處于至尊地位的法律公正性，使得法律喪失其特有的公正屬性和主體資格，淪為司法資源交易市場(chǎng)的客體。正如資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下極易將人異化為貨幣的奴仆一樣將法律異化為權(quán)益的奴仆。
1、3司法資源市場(chǎng)化配置的特點(diǎn)
司法資源市場(chǎng)化配置的特點(diǎn)：其一，司法資源交易市場(chǎng)永遠(yuǎn)是賣方市場(chǎng)，賣主的身份、地位不可更改，市場(chǎng)產(chǎn)生之初就具有壟斷性。司法資源交易中的賣方憑借國(guó)家法律賦予的職責(zé)和司法權(quán)力，在享有國(guó)家一定報(bào)酬的同時(shí)，又通過司法資源交易行為從買主手中獲取各種形式的“報(bào)酬”。這種“報(bào)酬”是他們憑借司法權(quán)力壟斷和司法知識(shí)壟斷無償從買主手中榨取的“利潤(rùn)”。這種“利潤(rùn)”與其他任何市場(chǎng)中的利潤(rùn)都不同，因?yàn)樗且該p害法律的正義和人的良知為代價(jià)而產(chǎn)生的。其二，司法資源交易者對(duì)法律所持有的公平正義信念在司法資源交易行為中轉(zhuǎn)化、敗壞成為精神商品。法律信念逐漸喪失而成為精神商品較為抽象，大的方面指社會(huì)的整體法律觀念被商品化，小的方面指司法資源交易參與者對(duì)法律觀念持有的商品化態(tài)度。具體地講，司法商人 每進(jìn)行一次司法資源交易，都是一次出賣法律良知的冒險(xiǎn)，冒險(xiǎn)的收獲就是法律良知的價(jià)格。可以想象，有這樣一個(gè)市場(chǎng)，里面充斥著把人的信念和良知作為商品的交易，其可怕程度就可想而知了。其三，在進(jìn)行司法資源交易過程中，交易各方共同遵守著一些心照不宣的內(nèi)部規(guī)則。這些規(guī)則始終隱藏在一些正式的司法管理規(guī)則的陰影中，實(shí)際承擔(dān)著分配腐敗權(quán)力和利益的重任，其實(shí)質(zhì)是交易各方相互默認(rèn)對(duì)方的非法利益，以犧牲國(guó)家和他人利益為代價(jià)，謀取自身利益。一般說來，根據(jù)被損害利益的形態(tài)，可分為有形利益和無形利益。有形利益是指案件當(dāng)事人因司法資源交易行為而受損或喪失的應(yīng)得利益，它是一種能以貨幣形式表現(xiàn)的短期利益；無形利益是指因司法資源交易行為而受到侵蝕和損害的法律尊嚴(yán)和司法公正，它是長(zhǎng)期的、無形的、觀念上的利益，是國(guó)家和公眾的利益。在所有的司法資源交易活動(dòng)中，作為既得利益者或預(yù)得利益者的交易方，為了提高交易的安全系數(shù)和成功率，一般都最大限度地犧牲無形利益，而盡量縮小對(duì)有形利益的侵害。
2、法律方法異化的基本形態(tài)
2、1法律方法異化的案例模式
法律方法的異化一般存在于案件的具體審理過程中。現(xiàn)選用以下具有一般性的案件，剖析其存在的基本模式。
某一買賣欠款糾紛案件 中，有債權(quán)人甲及其利益代理人 ，債務(wù)人乙及其利益代理人。案件基本標(biāo)的額為2萬元 （其中含利潤(rùn)2000元），相關(guān)的預(yù)得利益 數(shù)額為4000元，案件受理費(fèi)、委托律師費(fèi)、交通費(fèi)等法定費(fèi)用數(shù)額共為2000元。該案訴至法院后，債權(quán)人甲訴訟請(qǐng)求的最高取得利益數(shù)額為20000+4000+2000=26000元，最低取得利益數(shù)額為20000-2000=18000元。當(dāng)該案件由法官A處理時(shí)，在案件事實(shí)基本清楚的情況下，存在以下裁判結(jié)果：（1）接受甲的交易條件，滿足其訴訟請(qǐng)求，確定乙償還數(shù)額為26000元，簡(jiǎn)稱正常處理。（2）在不違背法律、法規(guī)具體規(guī)定的情況下，接受乙的交易條件，滿足其不合理答辯請(qǐng)求，確定乙償還數(shù)額為18000元，簡(jiǎn)稱不盡合法處理 。（3）在法律、法規(guī)允許的調(diào)整范圍內(nèi)，考慮到甲、乙雙方提出的交易條件，確定乙償還數(shù)額為22000元左右。簡(jiǎn)稱折衷處理 。
從上述案例可以看到，一個(gè)案件在法律法規(guī)允許的范圍之內(nèi)，可以有三種不同的裁判結(jié)果存在。確定何種裁判結(jié)果并不是由法律方法自身所決定，而是由法官的裁判目的所決定，法律方法僅是置于法官裁判目的之下可供選擇的操作手段。一旦案件裁判結(jié)果成為法官與當(dāng)事人的交易籌碼，對(duì)案件的裁判在本質(zhì)上將還原為在各種可能性之間的選擇。那么，法官的裁判目的便會(huì)把法律方法變?yōu)槠渲\取私利的工具或手段，最終導(dǎo)致法律方法的異化。正如美國(guó)法學(xué)家史蒂文.J.伯頓所講：“當(dāng)法官基于法律理由而判決時(shí)，他們就是在法律之內(nèi)進(jìn)行判決的。然而，在法律之內(nèi)進(jìn)行判決并不能充分取得合法性。” 由此可見，一方面案件裁判結(jié)果的可選擇性，是法律方法異化的一個(gè)基本前提，案件的三種裁判結(jié)果來源于三種不同趨向的法律方法，通過三種法律方法可以完成三種不同的交易目的；另一方面正是法律方法的可選擇性和可操作性，使得法律方法成為交易目的得以實(shí)現(xiàn)的杠桿或紐帶，使得不以維護(hù)法治為目的的裁判結(jié)果得以成為交易籌碼。
2、2法律方法異化的具體表現(xiàn)形式
一、法律思維的異化
法律方法的核心是法律思維。法律思維一般是指司法主體在司法實(shí)踐過程中，以維護(hù)法治為目的，根據(jù)法律的品性，而形成的解決法律問題的一種合法性思維定勢(shì) 。我們知道，法律思維的實(shí)質(zhì)是其思維形式的規(guī)范性（合法性），而這種規(guī)范性的根據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)即是法律本身，但事實(shí)上，思維的主觀性是不可能總是與法律的規(guī)范性相一致，相統(tǒng)一的，思維本身存在著實(shí)質(zhì)與形式不一致的情況。也就是說，上述定義的必要前提——法律思維就是以維護(hù)法治為目的合法性思維，很明顯是一種理論上的理想主義，而不是對(duì)現(xiàn)實(shí)法律思維的真實(shí)反映�，F(xiàn)實(shí)司法中，司法主體的思維總是與法律的規(guī)范性相脫節(jié)、分離甚至對(duì)立，而這種狀態(tài)大多數(shù)并不是以明顯的違法性思維定勢(shì)為表現(xiàn)形式的，總是界于或游離于合法與違法之間。司法主體的這種不以維護(hù)法治為目的，僅根據(jù)特定裁判結(jié)果的需要去發(fā)現(xiàn)法律、適用法律、處理案件、解決糾紛而形成的思維定勢(shì)，就是法律思維的異化。
在司法主體的司法態(tài)度上，法律思維異化的實(shí)質(zhì)就是司法主體的個(gè)人價(jià)值立場(chǎng)及見解與案件裁判結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)發(fā)生變異。正如前述案例模式中的三種裁判結(jié)果，若不是司法主體與當(dāng)事人交易后的特定追求，不論法官A作出何種裁判結(jié)果，都是他正常法律思維下適用具體法律方法而作出的規(guī)范性裁判，而不能因裁判結(jié)果的不妥追究其司法態(tài)度上的任何主觀過錯(cuò)。那僅僅是其適用法律方法的見解或技巧問題，不存在法律思維異化的問題。但是，如果裁判結(jié)果是法官A與當(dāng)事人進(jìn)行交易后的特定追求，不論裁判結(jié)果是多么的符合法律規(guī)范，其適用具體法律方法多么嫻熟正確，都不能擺脫其個(gè)人的價(jià)值追求喪失了法官所應(yīng)有的法治信念，而與其個(gè)人私利相連接的嫌疑。這種由于特定交易目的存在而導(dǎo)致裁判結(jié)果與個(gè)人私利相連接的思維模式，便構(gòu)成了法官A的法律思維的異化。當(dāng)然，基于司法主體與當(dāng)事人的交易行為而產(chǎn)生的法律思維的異化，雖然以特定裁判結(jié)果為追求目的，但不以其為標(biāo)準(zhǔn)或成立要件。
從以上可以說明，當(dāng)前法學(xué)理論上對(duì)法律思維的定義是理想的、片面的，忽視了法律思維是由客觀化的法律規(guī)范與主觀性的思維方式兩部分構(gòu)成的。并且，是思維主導(dǎo)法律，而不是法律控制思維，是主體思維的價(jià)值取向決定法律思維的性質(zhì)，而不是法律自身的客觀屬性決定法律思維的性質(zhì)。因此，單純地強(qiáng)調(diào)法律思維的法治性，而忽視其非法治性，是不能全面解讀法律思維的真實(shí)意義的。
二、法律方法適用對(duì)象的異化
總的來說，法律方法適用的對(duì)象就是狹義的司法資源。法律方法適用對(duì)象的異化是指司法主體基于一定的交易目的，利用法律方法的可選擇性和裁判結(jié)果的非惟一性，通過交易行為將司法資源變成具有交換價(jià)值的司法信息商品。
從司法信息學(xué)的角度劃分，司法活動(dòng)中的司法資源一般包括兩大類：一是司法信息，是指案件事實(shí)和與之相關(guān)的法律信息；二是司法信息服務(wù)，是指司法信息的生產(chǎn)者或擁有者，向信息需求者提供法律服務(wù)的行為。因此，法律方法適用對(duì)象的異化也包括兩個(gè)方面：其一是司法信息的異化。是指在具體的司法資源交易過程中，司法主體基于交易目的，利用手中的權(quán)力和地位優(yōu)勢(shì)，將案件以及與案件有關(guān)的司法信息與知識(shí)轉(zhuǎn)化為商品，即將案件處理過程中的各個(gè)步驟、方法、結(jié)果及掌握的相關(guān)法律權(quán)力或知識(shí)量化為具有交換價(jià)值的具體權(quán)益。其二是司法信息服務(wù)的異化。是指在司法活動(dòng)中，司法信息的生產(chǎn)者或擁有者基于特定交易目的，利用自己的信息優(yōu)勢(shì)和主觀知識(shí)，向信息需求者提供有償服務(wù)的行為。這是一種特殊的商品形式，它通過司法資源交易主體的具體行為將法定的司法信息服務(wù)轉(zhuǎn)化成可以為自己謀取私利的商品形式�？偟恼f來，司法信息商品和司法信息服務(wù)商品可以統(tǒng)稱為司法信息商品，他們都是司法資源交易市場(chǎng)的客體，是買賣雙方之間發(fā)生權(quán)益讓渡的媒介物。正是這種媒介物，使得市場(chǎng)主體的意志得以實(shí)現(xiàn)，從而產(chǎn)生司法資源交易市場(chǎng)，導(dǎo)致法律方法的異化。
產(chǎn)生法律方法適用對(duì)象的異化，形成司法資源交易市場(chǎng)的條件是：出現(xiàn)買方、賣方、中介方，出現(xiàn)司法信息商品，確立司法資源交易市場(chǎng)的供求機(jī)制。具體分析如下：
（一）使得法律方法適用對(duì)象異化的買賣雙方就是司法資源交易行為的主體，是指能夠使案件或與案件有關(guān)的諸種司法信息和司法服務(wù)進(jìn)入市場(chǎng)并發(fā)生交易關(guān)系的各種參與人。包括：作為賣方的司法主體即案件承辦人 ；作為買方的案件各方當(dāng)事人及其利益代理人；作為交易關(guān)系中介方的委托代理人。
（二）在法律方法適用對(duì)象異化過程中發(fā)揮橋梁和溝通作用的中介人
一般說來，中介人可以分為以下三類：
其一是交易律師 。在司法資源交易活動(dòng)中，律師相對(duì)于其他中介方特殊一些，具體表現(xiàn)為：第一，律師與當(dāng)事人進(jìn)行的一切司法資源交易活動(dòng)，都能夠以提供法律服務(wù)的名義進(jìn)行，律師為此收取的一些非法費(fèi)用也都可以冠以相應(yīng)的合法名義。第二，律師與法官進(jìn)行的正常司法交流隨時(shí)有可能被利用，成為律師與交易法官進(jìn)行司法資源交易活動(dòng)的合法外衣。第三，律師借助其職業(yè)優(yōu)勢(shì)和特殊身份，游刃于法官與當(dāng)事人之間，充分利用雙方信息溝通渠道不順暢的情況 ，積極促使司法資源交易活動(dòng)的出現(xiàn)和成功，從中收取中介費(fèi)或差價(jià) 。另外，律師常常歪曲和封鎖司法信息，通過降低或提高交易雙方期望值的方法，來控制和調(diào)整司法資源交易利潤(rùn)和交易風(fēng)險(xiǎn)。
總的說來，律師在訴訟過程中的交易活動(dòng)既普遍又復(fù)雜，雖不宜全部定性為司法資源交易行為，但在我國(guó)特有的法治環(huán)境下，律師制度中的不合理部分無疑已經(jīng)成為司法資源交易市場(chǎng)化的一個(gè)誘因和基礎(chǔ)，成為司法資源交易行為市場(chǎng)化的制度性規(guī)定之一，就像一把雙刃劍，總是在借法律之力，刺向法律。
其二是當(dāng)事人的親屬朋友等。當(dāng)事人的親屬朋友等在案件承辦人和當(dāng)事人之間發(fā)揮中介作用，參與或促使司法資源交易行為的發(fā)生。此種類型的交易行為較為復(fù)雜，在人情觀念根深蒂固的我國(guó)，有一部分往往被認(rèn)為是禮尚往來，屬于道德規(guī)范的調(diào)整范圍。本文不再論述。
其三是中介法官。是指在司法資源交易活動(dòng)中為審案法官與當(dāng)事人牽線搭橋的法官。由于此種交易風(fēng)險(xiǎn)低，便于溝通，更易于被交易法官利用，因而發(fā)展較為迅速，現(xiàn)在已有普遍化的趨勢(shì)。此種交易一般有兩種情況：一是中介法官與審案法官之間是同級(jí)關(guān)系，互為中間人。二是中介法官與審案法官之間是上下級(jí)關(guān)系，包括同一法院內(nèi)的上下級(jí)關(guān)系和不同審級(jí)的一、二審關(guān)系。在此種交易中，由于存在級(jí)別、審級(jí)差別或隸屬關(guān)系，一般處于上位的法官依據(jù)職權(quán)優(yōu)勢(shì)完成交易過程，是既得利益者，下位法官是預(yù)得利益者或剩得利益者。其中，表現(xiàn)最突出的是二審法官對(duì)一審法官的控制交易，一審法官一般要被動(dòng)的服從二審法官的交易目的�？梢哉f法官之間的腐蝕與被腐蝕，拉攏與被拉攏，是同步進(jìn)行的，是腐敗之腐敗。
（三）司法資源變?yōu)樗痉ㄐ畔⑸唐?br />司法活動(dòng)中的各種資源，在公正的司法過程中只能轉(zhuǎn)化為司法工作產(chǎn)品，而不能成為司法信息商品。只有當(dāng)司法交易者將這些產(chǎn)品用于交易行為時(shí)，才使司法產(chǎn)品具有交換價(jià)值而轉(zhuǎn)化為司法資源交易市場(chǎng)的信息商品。
現(xiàn)實(shí)中，司法資源轉(zhuǎn)化為司法信息商品，為司法資源交易市場(chǎng)的啟動(dòng)提供商機(jī)和條件，除了法官自身的原因之外，還有重要的社會(huì)原因，那就是法官生活世俗化，福利待遇行政化，審判管理企業(yè)化。
（四）司法信息商品有價(jià)格
司法信息商品的價(jià)值體現(xiàn)了司法信息商品生產(chǎn)者與需求者之間的關(guān)系。司法資源交易市場(chǎng)主體間的交易需求使司法信息及司法信息服務(wù)成為可交換的產(chǎn)品，又通過交易行為的實(shí)施過程賦予它們以交換價(jià)值，并以各種形態(tài)的價(jià)格（此類價(jià)格并非一定表現(xiàn)為貨幣形式）作為表現(xiàn)形式。
司法信息商品基于需求者的欲望和生產(chǎn)者的欲望以及二者欲望的相互滿足和相互制約，經(jīng)交易雙方討價(jià)還價(jià)后，一般會(huì)達(dá)成意思較為一致的價(jià)格。該價(jià)格的特點(diǎn)是:第一，有了價(jià)格并不意味著交易雙方各自的交易目的能夠?qū)崿F(xiàn)，因?yàn)榻灰啄康膶?shí)現(xiàn)與否并不僅僅取決于交易雙方的合意，還要受到其他因素的影響。第二，交易內(nèi)容決定交易價(jià)格。在個(gè)案中，司法交易的內(nèi)容具有一次性、時(shí)效性和特定性，所以，個(gè)案中的司法信息商品價(jià)格也具有一次性、時(shí)效性和特定性。
（五）出現(xiàn)供求機(jī)制
在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，供求機(jī)制是指商品供給與商品需求之間具有的內(nèi)在聯(lián)系和動(dòng)態(tài)平衡的規(guī)律性，它是市場(chǎng)運(yùn)行的基礎(chǔ)。在司法資源交易市場(chǎng)啟動(dòng)過程中，司法資源交易行為在市場(chǎng)上的表現(xiàn)形式就是供求關(guān)系，一系列持續(xù)的、同性質(zhì)的市場(chǎng)化供求關(guān)系即可形成市場(chǎng)體系所要求的商品供求機(jī)制。
現(xiàn)實(shí)中，對(duì)司法信息商品的需求是一種復(fù)雜的社會(huì)需求，受多種因素的影響，而且滿足需求的方式和渠道也多種多樣。同樣，司法信息商品的供給也是一種復(fù)雜的社會(huì)供給。司法信息商品的特定性，決定了司法資源交易的特定性，決定了買賣雙方身份的特定性。因此，買方的購買目的能否實(shí)現(xiàn)，并不僅僅取決于他的購買意愿和能力；賣方的出賣意圖能否成功，也不僅取決于他的供給質(zhì)量和能力，還要受限于司法管理制度的優(yōu)劣程度。優(yōu)秀的司法管理制度及管理水平能夠抑制或削減司法資源交易行為，低劣的司法管理制度及管理水平能夠推動(dòng)司法資源交易行為，促進(jìn)司法信息商品供求關(guān)系的建立。
司法信息商品供求關(guān)系出現(xiàn)的原因，除了人的主觀因素之外，還有其客觀因素。由于市場(chǎng)本身具有自動(dòng)的生成機(jī)制，每次交易成功的刺激和誘惑以及由此產(chǎn)生的示范作用，使得從事司法資源交易的人認(rèn)可和維護(hù)司法資源交易市場(chǎng)供求關(guān)系的存在和發(fā)展，也使得未從事過交易的人屈從或默認(rèn)司法資源交易市場(chǎng)供求關(guān)系的產(chǎn)生和繁衍。市場(chǎng)以其特有的利益性吸引更多的交易者，腐蝕或排斥更多的反對(duì)者，從而自發(fā)的擴(kuò)大供求關(guān)系，生成供求機(jī)制。
同時(shí)，由于司法信息商品買賣的非合法性決定了雙方的供求關(guān)系具有隱蔽性和風(fēng)險(xiǎn)性。買賣雙方在最大限度地保證交易成功的前提下，又最大限度地降低交易的公開性和風(fēng)險(xiǎn)度，將供求關(guān)系隱藏在黑暗中，盡可能地掩蓋和否認(rèn)司法資源交易市場(chǎng)中存有商品供求機(jī)制，這也是當(dāng)前人們不能清醒認(rèn)識(shí)司法資源交易市場(chǎng)化（司法方法性腐�。﹩栴}的一個(gè)直接原因。
三、法律操作技巧的異化
法律操作技巧的異化是指司法主體基于司法資源交易目的，通過適用法律一般方法，如法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、法律論證等，充分運(yùn)用法律操作技巧去追求特定裁判結(jié)果，從而削減或改變了法律操作技巧應(yīng)有的正當(dāng)、合法屬性。這種現(xiàn)象的實(shí)質(zhì)就是司法主體通過法律操作技巧的異化將公法上的司法權(quán)變?yōu)槠鋵?shí)現(xiàn)交易目的的私權(quán)或籌碼。
例如前述案例中，法官A為了同時(shí)滿足原、被告雙方提出的交易目的，必定要盡力選擇折衷處理作為結(jié)案方式。他在進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、法律論證等一系列法律操作過程中，就會(huì)站在特定的角度或目的上，對(duì)與案件相關(guān)的各種法律規(guī)范進(jìn)行區(qū)分、篩選，從中選出即可以制約、降低原告的最高訴訟請(qǐng)求，又可以支持、滿足被告部分答辯請(qǐng)求的法規(guī)條款進(jìn)行適用；對(duì)案件事實(shí)、證據(jù)材料進(jìn)行甄別、認(rèn)定，把那些有利于被告的證據(jù)作為定案依據(jù)，將案件裁判結(jié)果引向能夠?qū)崿F(xiàn)交易目的的方向。正如美國(guó)法官萬斯庭所講：“通過解釋什么是先例，什么是附論，什么是判決理由，法官可以使法律朝一個(gè)方向發(fā)展，也可以朝另一個(gè)方向發(fā)展�！�
在具體的司法實(shí)踐活動(dòng)中，法律方法異化的主要表現(xiàn)形式就是法律操作技巧的異化，往往正是這種法律操作技巧的異化葬送了法律方法應(yīng)有的規(guī)范品性。司法主體實(shí)施法律操作技巧異化的具體手段是與各種形式的司法資源交易行為交叉進(jìn)行的。司法主體通過進(jìn)行司法資源的交易行為，將法律操作技巧作為實(shí)現(xiàn)其交易目的的手段，反過來，司法資源交易行為又為法律操作技巧的異化提供動(dòng)力和渠道。這種相互依存和相互促進(jìn)的司法方法變異行為主要有以下三種表現(xiàn)形式：
（一）法律操縱技巧異化與司法資源交易同時(shí)進(jìn)行。這是指在一定場(chǎng)所和條件下，交易雙方或者經(jīng)由中介方進(jìn)行“現(xiàn)貨交易”，當(dāng)面成交。此種類型的交易行為較多出現(xiàn)在案件的執(zhí)行階段或提供法律信息服務(wù)的活動(dòng)中，如查封、扣押、劃撥、拍賣或告知有關(guān)法律信息等。另外，在法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件時(shí)，清算人員也可利用法律操縱技巧進(jìn)行此類交易 。
（二）法律操作技巧異化與司法資源交易行為分別進(jìn)行。即由交易雙方或者經(jīng)由中介方先達(dá)成交易契約，待確定的交易日或交易事項(xiàng)到來時(shí)，雙方再進(jìn)行交易活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)交易目的。這種“成交在先，操作在后”的方式表現(xiàn)了司法信息市場(chǎng)主體實(shí)行權(quán)利讓渡和市場(chǎng)客體實(shí)際交換在時(shí)間上的分離性。一般有兩種情況：一是司法信息產(chǎn)品已經(jīng)存在，由法官?zèng)Q定將其作為司法信息商品出售。如前述案件中，法官A告知原告甲：“你要求被告乙償付相關(guān)預(yù)得利益4000元的請(qǐng)求可得到全部支持�！奔诪榇烁督o法官A禮金1000元，這時(shí)判決“乙償付甲相關(guān)預(yù)得利益4000元”的內(nèi)容，便經(jīng)由法官A之手轉(zhuǎn)化成一種司法信息商品。如法官A事前不與甲協(xié)商，事后也不接受甲的禮金，雖然做出與上述相同的判決，但該內(nèi)容只是司法信息產(chǎn)品，而不是司法信息商品。二是司法信息需求方與供給方協(xié)商促成信息產(chǎn)品產(chǎn)生以后，再將其轉(zhuǎn)化成商品。如前例，在案件判決前，法官A與原告甲約定：要是甲能夠讓庭長(zhǎng)王某同意判決“乙償付甲相關(guān)預(yù)得利益4000元”的話，法官A就按此判決內(nèi)容匯報(bào)。屆時(shí)，法官A的匯報(bào)得到庭長(zhǎng)王某支持。由此，判決“乙償付甲相關(guān)預(yù)得利益4000元”的內(nèi)容已經(jīng)生成為司法信息商品，雙方完成了商品交易行為。
（三）法律操縱技巧的異化基于司法資源交易雙方的信用關(guān)系而被隱蔽。信用交易是司法資源交易行為中最為普遍的一種交易方式，一般是指交易雙方或經(jīng)由中介方在相互利用、相互信任的基礎(chǔ)上，以延期付款或預(yù)收酬金進(jìn)行司法信息商品買賣的交易方式。這種交易的基本方法有：1、延期付酬金交易。交易雙方或經(jīng)由中介方進(jìn)行交易時(shí)，由賣方去實(shí)現(xiàn)或完成買方的交易目的和要求后，再由買方支付酬金。2、預(yù)付酬金的交易，指交易雙方或經(jīng)由中介方進(jìn)行交易時(shí)，由買方先支付酬金，再由賣方去實(shí)現(xiàn)或完成買方的交易目的和要求。此種方法有激勵(lì)、調(diào)節(jié)作用，能夠提高交易效率，但買方一般要承擔(dān)交易失敗的風(fēng)險(xiǎn)。上述兩種交易較為普遍和易于理解，不再舉例說明。只是有時(shí)交易的時(shí)間跨度比較長(zhǎng)，交易的內(nèi)容較為復(fù)雜、隱蔽，不易發(fā)現(xiàn)或識(shí)別其中存在著法律操作技巧的異化問題。
3、導(dǎo)致法律方法異化的制度性誘因
具有司法資源市場(chǎng)化配置性質(zhì)的司法管理制度或規(guī)則是正常司法管理制度變異、退化的衍生品，是司法管理機(jī)制中的病灶和毒瘤，對(duì)法律方法異化的發(fā)生沒有起到抑制、削減和清除作用，反而起到了維護(hù)甚至是促進(jìn)作用，從而導(dǎo)致司法方法的制度性腐敗。具體有以下幾個(gè)方面：
（一）財(cái)務(wù)管理方面。法院為解決自身財(cái)政困難的問題，從80年代中期開始，在全國(guó)范圍內(nèi)逐步實(shí)施案件訴訟費(fèi)包干、案件訴訟費(fèi)提成、案件訴訟標(biāo)的額提成等管理制度，在一定程度上緩解了法院系統(tǒng)的財(cái)政困難，但使得基層法院儼然成了一個(gè)個(gè)贏利創(chuàng)收的企業(yè)，法院系統(tǒng)的企業(yè)化管理蔚然成風(fēng)。現(xiàn)在諸多司法腐敗的癥結(jié)都根源于此。
（2）案件數(shù)量管理方面。為了激勵(lì)法官的工作積極性和提高法院的工作量，從90年代初開始，在全國(guó)范圍內(nèi)又逐步實(shí)施辦案數(shù)量定額、辦案數(shù)量指標(biāo)化、案件數(shù)量提成等管理制度 。上述管理制度或措施從根本上損害了法院中立、誠實(shí)的良好工作傳統(tǒng)，助長(zhǎng)了形式主義、實(shí)用主義，致使各種拼湊和虛報(bào)案件的行為泛濫成災(zāi)。
（3）案件及其相關(guān)信息的配置。案件資源是司法資源中的基礎(chǔ)性資源，它對(duì)于司法商人而言，就是權(quán)益和財(cái)富。不合理，不科學(xué)的司法資源配置制度使得司法商人充分利用制度的缺陷或漏洞，視案件的可交易性最大限度地索要或換取各種權(quán)益，以手中的案件為籌碼同社會(huì)各界人士保持相對(duì)穩(wěn)定、良好的互利關(guān)系，利用這些關(guān)系為自己承攬眾多案件 。
（4）司法權(quán)力資源的配置。主要是指司法權(quán)中的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)等權(quán)力的配置問題。在整個(gè)司法權(quán)力的運(yùn)作過程中，審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)的配置是一條貫穿始終的主線。在法院的具體工作中，因司法權(quán)力配置不合理、不公正而產(chǎn)生的低效或無效配置不僅會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)力獨(dú)斷，還會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)力的過分細(xì)化、分化，甚至演化成搞權(quán)力平均，大大增加了司法資源的交易機(jī)會(huì)，從而加重了當(dāng)事人的訴訟成本。這種現(xiàn)象就如同市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的壟斷利潤(rùn)平均化現(xiàn)象。也就是說，在司法權(quán)力交易的運(yùn)作配置中，似乎也存在一種司法資源壟斷利潤(rùn)平均化的趨勢(shì)。
（5）人事任免管理方面。現(xiàn)行法院人事管理制度存在許多弊端，其中最主要的表現(xiàn)就是對(duì)法官實(shí)行行政化、利益化管理，這不僅會(huì)影響、損害法官應(yīng)有的司法品格和職業(yè)特性，還會(huì)為司法商人的產(chǎn)生提供制度上的支持。對(duì)司法資源本身實(shí)行市場(chǎng)化配置，僅是為法律方法的異化與司法資源的交易提供“商機(jī)和條件”，并不必然導(dǎo)致二者互動(dòng)互利下的司法方法的制度性腐敗，而對(duì)法官本身實(shí)行市場(chǎng)化配置和管理時(shí)，便可以直接導(dǎo)致司法方法的制度性腐敗。這是因?yàn)�，�?duì)法官本身實(shí)行市場(chǎng)化配置和管理的實(shí)質(zhì)是在制造司法商人，這正是導(dǎo)致法律方法異化的根本原因。
4、法律方法異化的危害后果
本文僅就由于法律方法異化產(chǎn)生的階段性惡果，簡(jiǎn)述如下：
惡果之一：上訴、申訴、累訴、纏訴案件增多。帶有司法資源交易性質(zhì)的結(jié)案方式，使得當(dāng)事人普遍認(rèn)為案件具有可變性。只要在法院“有人”，能夠疏通關(guān)系，案件就有變化的“余地”。因此，當(dāng)事人為了案件具有的“余地”能夠?yàn)樽约核�，便四處活�?dòng)，托人求情，使盡各種手段和方式拉關(guān)系走門子，以圖交易目的的實(shí)現(xiàn)。致使上訴、申訴、累訴、纏訴案件逐年增多，一些案件常常會(huì)被“有關(guān)系”的當(dāng)事人“跑”變了味，成了錯(cuò)案 。神圣的法律就這樣慢慢地喪失了尊嚴(yán)、穩(wěn)定和公正。
惡果之二：法律工具主義泛濫，法治信念喪失。由于法律的“可操作性”得到廣泛的認(rèn)可，它的短期社會(huì)效應(yīng)發(fā)揮到及至狀態(tài)后，其內(nèi)在的弊病必然開始全面發(fā)作。首先，對(duì)于公民而言，他們會(huì)逐漸認(rèn)識(shí)到法律只是法官用來處理紛爭(zhēng)的“工具”，使用“工具”的力度和幅度，不在于“工具”本身的規(guī)定性，而是取決于他們與法官這一“工具使用人”之間的關(guān)系。其次，對(duì)于法官而言，代表公平與正義的法律，成為他們謀生和發(fā)展的手段，他們?cè)谶m用法律時(shí)，不是考慮將法律本身蘊(yùn)涵的公正信念、精神原則加以體現(xiàn)和弘揚(yáng)，而只是最大限度地發(fā)揮法律的工具性作用。從而逐漸喪失對(duì)法律職業(yè)的神圣感，喪失作為法官所應(yīng)有的法治信念和社會(huì)責(zé)任心。從根本上降低司法的公正與效率，動(dòng)搖全民的法治信念，浪費(fèi)國(guó)家的司法資源和社會(huì)財(cái)富。
惡果之三：一個(gè)不能持續(xù)給社會(huì)帶來公正與效率的審判機(jī)制，勢(shì)必會(huì)迫使新的紛爭(zhēng)解決機(jī)制產(chǎn)生。在新的紛爭(zhēng)解決機(jī)制產(chǎn)生的過程中，除非我們又建立起更加公正、更加有效的機(jī)制，否則，社會(huì)的大量紛爭(zhēng)在自我整合的過程中，就會(huì)自行尋求應(yīng)急的新解決機(jī)制�，F(xiàn)實(shí)中，這些的新解決機(jī)制，除了一些正規(guī)的民間調(diào)解組織起到了良好作用以外，其他的大多發(fā)展成為社會(huì)的毒瘤，嚴(yán)重阻塞了當(dāng)事人的合法救濟(jì)途徑。如具有黑社會(huì)性質(zhì)的討債公司或集團(tuán)等。
惡果之四：司法活動(dòng)具有的化解社會(huì)信任危機(jī)的功能喪失。司法資源交易行為和法律方法異化使社會(huì)信任的最后救濟(jì)和保障渠道上充滿了便道和漏洞，使那些尋求救濟(jì)的人們相信的是關(guān)系、權(quán)力、金錢，而不再是法律本身。司法資源交易信息的傳遞和擴(kuò)散，使人們普遍認(rèn)為司法資源交易行為是一個(gè)客觀存在的社會(huì)現(xiàn)象，它對(duì)社會(huì)關(guān)系能夠起到調(diào)和作用。殊不知這種調(diào)和作用在給社會(huì)帶來極短暫的、表面的平和以后，接著所引發(fā)的諸多弊端卻在根本上加深了社會(huì)信任危機(jī)。
5、結(jié)論
通過本文的論證，可以明確，在具體的司法實(shí)踐活動(dòng)中，法律方法的異化是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)；探究法律方法異化現(xiàn)象的產(chǎn)生根源，可以明確，其生成于可為司法商人提供高額壟斷利潤(rùn)的司法資源交易運(yùn)行機(jī)制，而不單純地取決于司法商人的主觀意愿；探究法律方法異化及其危害的意義，可以明確，司法資源市場(chǎng)化配置下的司法實(shí)踐活動(dòng)終究會(huì)衍變?yōu)橐环N合法外衣下的非法活動(dòng)，明確真正危害國(guó)家法治大廈的不是外在的風(fēng)沙雪雨，而是那些隱藏其內(nèi)的變質(zhì)的、腐朽的基石。
參考文獻(xiàn)
《法治與法律方法》陳金釗著，山東人民出版社2003年4月，第198頁。現(xiàn)在對(duì)法律方法的論述很多，如陳金釗、謝暉主編的《法律方法》，葛洪義主編的《法律方法與法律思維》，劉治斌的《司法過程中的法律方法問題》，孫笑俠的《法律家的技能與倫理》，張保生的《法律推理的理論與方法》等等，但都無一例外地認(rèn)為法律方法一定與法律目的相符合，在司法過程中起到的作用一定是積極的，具有的功能一定都是合法性的。這些觀點(diǎn)都是對(duì)法律方法的形而上的認(rèn)識(shí)和理解，忽視了法律方法的現(xiàn)實(shí)性和主觀性。
對(duì)我國(guó)法學(xué)界在法學(xué)方法和法律方法研究上存在的一些誤區(qū)，已有學(xué)者從理論法學(xué)的角度提出質(zhì)疑。詳見林來梵、鄭磊《法律學(xué)方法論辯說》，載于《法學(xué)》2004年第2期，第3頁。鄭永流的《法學(xué)方法抑或法律方法》，來源法律思想網(wǎng)。
嚴(yán)格地講法律方法的異化與異化的法律方法不同。異化的法律方法是指法律方法本身已經(jīng)失去了正確性，無法稱之為法律方法，而成為實(shí)實(shí)在在的非法律方法，不是法律目的與裁判結(jié)果的異化，而是法律方法本身屬性的變質(zhì)或喪失，是法律方法價(jià)值性的異化；法律方法的異化是指法律主體有意或無意地錯(cuò)誤運(yùn)用、利用法律方法的可選擇性，使法律方法的應(yīng)有作用喪失，并不改變法律方法本身的方法屬性或正當(dāng)屬性，更多地指向改變正當(dāng)目的運(yùn)用法律方法產(chǎn)生的過程異化或結(jié)果異化，指向司法主體自身的異化。本文所講的法律方法的異化不再區(qū)別二者，兩種含義兼而有之。
司法主體包括作為司法機(jī)關(guān)的集體主體和作為法官的個(gè)人主體，本文中的司法主體是指作為個(gè)人主體的法官。
嚴(yán)格地講法律方法異化與司法方法異化并不相同，司法方法異化僅是法律方法異化的重要組成部分和表現(xiàn)形態(tài)，法律方法異化的含義和范圍更為寬泛，可以延伸到檢察、行政執(zhí)法、律師業(yè)務(wù)活動(dòng)等領(lǐng)域。但本文為了論述方便、準(zhǔn)確，不再特意區(qū)分二者，將法律方法異化的含義和范圍狹義地理解為司法方法的異化。
司法資源市場(chǎng)化配置的涵義是指司法腐敗的規(guī)模化和制度化，是筆者對(duì)當(dāng)前社會(huì)現(xiàn)象特別是司法現(xiàn)狀進(jìn)行深入思考后做出的嘗試性總結(jié)，究其實(shí)質(zhì)屬于信息市場(chǎng)的范疇。信息市場(chǎng)的理論是信息經(jīng)濟(jì)學(xué)中的一個(gè)重要組成部分。1959年，美國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家馬爾薩克(J.Marschak)發(fā)表《信息經(jīng)濟(jì)學(xué)家評(píng)論》一文，標(biāo)志著信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的誕生。1961年后，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家施迪格勒（J.Stigler） 陸續(xù)發(fā)表關(guān)于信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的文章，獲得1982年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)。1970年美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿克洛夫(G.Akerbf)提出信息市場(chǎng)中的“檸檬”理論，獲得2000年度的諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)。該理論現(xiàn)在被廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)、行政、人事等各個(gè)管理領(lǐng)域。本文就是借鑒這一理論，對(duì)司法活動(dòng)進(jìn)行分析研究。司法資源交易市場(chǎng)中的司法應(yīng)該是指廣義上的司法，并不僅指法院的審判活動(dòng)（狹義司法），其他執(zhí)法權(quán)力（檢察權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)等）在運(yùn)用過程中的交易行為與之相類似，甚至具有更高的市場(chǎng)化程度。為了論證清晰，本文僅討論狹義司法資源的市場(chǎng)化配置的問題。參考書目：陶長(zhǎng)琪：《信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2001年版。
司法資源有廣義和狹義之分，廣義的司法資源一般是指法院中的職位、級(jí)別、福利待遇以及案件等；狹義的司法資源是指案件本身以及與其相關(guān)的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)、調(diào)查權(quán)、知情權(quán)和相關(guān)司法工作成果等。本文討論的是狹義司法資源的配置問題。
凡將法律本身及其信念視為商品進(jìn)行交易活動(dòng)的法律工作者皆可稱為司法商人，在此主要指進(jìn)行司法資源交易活動(dòng)的法官，也可稱為交易法官。他們是既得利益者，有深厚的社會(huì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，不希望變革，但又會(huì)利用變革。他們是司法腐敗的催化劑，只是更加巧妙、偽善。
本文僅以法院民事案例為模式進(jìn)行解析。雖然其他案件的形式、內(nèi)容與之不盡相同，但它們運(yùn)行模式的實(shí)質(zhì)相同。例如，似乎與市場(chǎng)化最不相干的殺人案件的偵查活動(dòng)，犯罪嫌疑人一旦明確后，犯罪嫌疑人及其親屬在公安機(jī)關(guān)的偵查后期和預(yù)審階段，就有可能成為司法交易市場(chǎng)中的買主，掌握案件事實(shí)和法律信息及知識(shí)的公安機(jī)關(guān)或辦案人員就可能成為該市場(chǎng)中的賣主，商品就是案件的事實(shí)情況、證據(jù)材料的取舍和定性以及與案件有關(guān)的法律信息及知識(shí)等，其中法律信息的含義較為廣泛。如案件由誰承辦這一信息也有可能成為司法商人手中的待售商品。
指凡是能夠代表當(dāng)事人的利益與案件承辦人進(jìn)行交易的人，包括委托代理人、訴訟代理人、介紹案件的經(jīng)紀(jì)人、當(dāng)事人的各種關(guān)系人等。
這里的數(shù)字是象征性的，將各種利益量化為貨幣形式，更為直接，易于分析說明。
欠款利息、違約金、滯納金等法定的預(yù)得利益。
一些視法律為工具和手段的司法者，善于鉆取法律漏洞，利用法律缺陷，最大限度地利用司法自由裁量權(quán)，常常把某些案件處理得不合法理、民情，但監(jiān)督者又無法將這些案件定為冤假錯(cuò)案，因?yàn)檫@些案件沒有明顯違背法律、法規(guī)。所以，此處稱為不盡合法處理方式。對(duì)于那些進(jìn)行赤裸裸的權(quán)錢交易，明顯違背法律、法規(guī)的冤假錯(cuò)案，本文沒有涉及，因其非法性有目共睹，無須論證。
從社會(huì)現(xiàn)實(shí)看，法官選擇折衷處理作為結(jié)案方式，已經(jīng)是一個(gè)普遍的社會(huì)現(xiàn)象。不可否認(rèn)，以其他方式審結(jié)的案件也可能存在司法交易，甚至情況更加惡劣。一方面，隨著各項(xiàng)規(guī)章制度的建立健全，低劣的法官會(huì)有所收斂；另一方面，耿直的法官會(huì)因經(jīng)常碰壁而逐漸變得圓滑。因此，采用折衷方式處理案件的法官將逐漸成為法官隊(duì)伍中絕大多數(shù)。當(dāng)然，由于承辦人能力和水平有限，也會(huì)使非交易案件成為冤假錯(cuò)案，這往往不通過評(píng)價(jià)機(jī)制進(jìn)行淘汰，而由監(jiān)督機(jī)制予以清除。同時(shí)，對(duì)交易本身要有全面的認(rèn)識(shí)和理解，并非只有非法交易才構(gòu)成司法交易，法律未禁止的交易同樣可能是司法交易。例如，本文模式中，法官A依人情做出折衷處理后，未接受當(dāng)事人任何形式的好處。人情送給了雙方當(dāng)事人的利益代理人B或C，B或C與法官A是同一法院的同事，這時(shí)，A由此得到的好處是在各項(xiàng)評(píng)比時(shí)，得到B和C的選票支持。這種交易雖然沒有非法性可言，但它潛在的危害性卻悄然地侵蝕著法官的心靈和氣節(jié)。
[美] 史蒂文.J.伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年11月版，第189頁。
參見陳金釗：《法治與法律方法》，山東人民出版社2003年4月，第198—200頁。
此處承辦人包括案件主審者和案件承辦機(jī)關(guān)。特別是在主審者沒有獨(dú)立司法權(quán)的案件中，擁有司法權(quán)的機(jī)關(guān)單位便可能成為市場(chǎng)的賣主。
是指從事司法資源交易行為的律師，以下律師都是交易律師之意。
2002年8月26日《人民日?qǐng)?bào)》14版報(bào)道，上海市徐匯區(qū)法院在刑事審判中推出一項(xiàng)新舉措：量刑答辯，即將法官私下定奪的事情，由當(dāng)事人根據(jù)法律的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)先進(jìn)行公開討論，然后再確定結(jié)果。這樣可以擴(kuò)大法律信息的公開范圍，保障當(dāng)事人的知情權(quán)，使司法信息傳播渠道暢通，減少賣方市場(chǎng)。
律師致富更多的是取決于職權(quán)便利和法律漏洞，而非正常的合法收費(fèi)。
[美]萬斯庭：《美國(guó)法官的工作》，載宋冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化——外國(guó)法學(xué)家在華演講錄》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第329頁。
清算人員的一般方法：一是與破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人進(jìn)行擴(kuò)大破產(chǎn)債務(wù)的交易；二是與破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)人進(jìn)行縮小破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)的交易；三是能夠收回的債權(quán)不作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行登記。
可喜的是吉林省高級(jí)法院最近推出了一項(xiàng)新舉措：衡量一個(gè)法院審判工作，不再以收案多少論英雄。見2002年8月11日《人民法院報(bào)》第一版。
司法改革的成果中，源自山東濰坊的大立案制度是一項(xiàng)不錯(cuò)的制度，它對(duì)案件合理、有序的分配起到了積極的促進(jìn)和保護(hù)作用。但再好的制度也要由人來執(zhí)行，對(duì)案件具有分配權(quán)的人利用案件本身的作用和價(jià)值，總是能把有限的權(quán)力發(fā)揮到最大限度。
審理案件怎能保證絕對(duì)規(guī)范毫無差錯(cuò)？二審欲挑剔一審案件存在的實(shí)體或程序問題往往是“百發(fā)百中”，但這些問題是否足以改變一審裁判卻是有待探討的。審判實(shí)踐中，這種探討是很有講究的，絕不僅僅取決于法律本身的規(guī)定。筆者慶幸有過在一、二審法院的工作實(shí)踐，體會(huì)和認(rèn)識(shí)到一些二審法官“吃法律”的內(nèi)涵，如文中模式的正常、不盡合法及折衷三種處理方式，只要當(dāng)事人提起了上訴或申訴，那么，該案件的審理結(jié)果就可以在三種方式之間互換，也就是說，越是精通法律的法官越能夠熟練操作法律，越能夠增加案件審理結(jié)果的可變性（改判性），間接或直接地增大了案件的可交易性，并且是在法律允許的范圍之內(nèi)。這也是筆者曾經(jīng)在拙作《法官的法治信念與法律適用》中論證的問題：做一個(gè)合格法官首要的、先決的條件必須是崇信法律，有正義感。另外，案件的改變，除了“權(quán)變”、“情變”的原因以外，還有一種“勢(shì)變”�！皠�(shì)變”是很有學(xué)問的，在現(xiàn)實(shí)中便有很多交易法官借用、冒用、誤用、錯(cuò)用政治之需，行違背法律之實(shí)。
作者：韓德強(qiáng)，男，山東省濟(jì)南市人，山東大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士
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