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中國(guó)公法文化傳統(tǒng)的現(xiàn)代改造
</Script> 高 軍（江蘇技術(shù)師范學(xué)院社科系 常州 213001）
摘要：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化有著濃厚的公法化特點(diǎn)，傳統(tǒng)公法文化今天仍然根深蒂固地存在著并對(duì)當(dāng)前正在進(jìn)行的社會(huì)主義法制建設(shè)起了巨大的阻礙作用。要實(shí)現(xiàn)“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的宏偉藍(lán)圖，必須完成對(duì)傳統(tǒng)公法文化的現(xiàn)代改造。
關(guān)鍵詞：公法文化、法律文化、傳統(tǒng)、現(xiàn)代化
“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”是我黨在新世紀(jì)領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)人民進(jìn)行社會(huì)主義法治建設(shè)的總目標(biāo)，它的提出，順應(yīng)了我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)一步深化的要求，必將對(duì)我國(guó)法制邁向現(xiàn)代化產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。但是，在我國(guó)邁向法治社會(huì)的道路上，來(lái)自經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面的阻礙有很多，其中，中國(guó)公法文化傳統(tǒng)是一支不可輕視的阻礙力量。
一、“公法文化”釋義
公法文化是與私法文化相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，其區(qū)分來(lái)源于對(duì)法進(jìn)行的公法與私法的劃分。將法分類(lèi)為公、私兩部分是羅馬法學(xué)家的創(chuàng)造和貢獻(xiàn)�！斗▽W(xué)階梯》開(kāi)卷即揭示：“法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國(guó)的政體，私法則涉及個(gè)人利益�！保�1）與公法、私法定義劃分相對(duì)應(yīng)，一般認(rèn)為，所謂公法文化是指公法相對(duì)發(fā)達(dá)，以公法精神為靈魂，法體系、法實(shí)施、法運(yùn)行中貫穿著公法精神的法律文化。它具體表現(xiàn)為：以憲法、行政法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等公法為主要法律規(guī)范，公法規(guī)范形式化程度高，公法優(yōu)先，私法是實(shí)現(xiàn)公法目的的手段。公法化總體精神呈現(xiàn)出權(quán)力至上、秩序第一、等級(jí)特權(quán)和義務(wù)本位的精神。私法文化則是私法相對(duì)發(fā)達(dá)，以私法精神為靈魂，法體系、法實(shí)施、法運(yùn)行中貫穿著私法精神的法律文化。具體表現(xiàn)為：以民法、商法等私法規(guī)范為主要法律規(guī)范，私法形式化程度高、私法優(yōu)先，公法只是實(shí)現(xiàn)私法的目的的手段。私法文化總體精神表現(xiàn)為法律至上、正義第一、自由平等和權(quán)利本位的精神。法律文化學(xué)者張中秋先生在此基礎(chǔ)上對(duì)公法文化與私法文化從性質(zhì)上進(jìn)行了進(jìn)一步明確的區(qū)分，指出：“所謂公法文化本質(zhì)上是一種刑事性（刑法化或國(guó)家化）的法律體系，私法文化則是一種民事性（民法化或私人性）的法律體系�！保�2）
二、中國(guó)公法文化傳統(tǒng)的特點(diǎn)
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化根植于古代農(nóng)業(yè)社會(huì)，以自給自足的自然經(jīng)濟(jì)和以家長(zhǎng)制為核心的宗法結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，體現(xiàn)了專(zhuān)制皇權(quán)主義和儒家思想價(jià)值體系的要求，呈現(xiàn)出濃厚的公法文化的特點(diǎn)：
1．在法律結(jié)構(gòu)上，公法與私法不分
中國(guó)古代歷朝法典編纂的一大特色就是民刑不分、諸法合體，其中刑事性規(guī)范遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于民事性規(guī)范。對(duì)此，日本學(xué)者滋賀秀三曾作出卓有見(jiàn)地的論斷，“在中國(guó)，雖然擁有從古代就相當(dāng)發(fā)達(dá)的文明的漫長(zhǎng)歷史，卻始終沒(méi)有從自己的傳統(tǒng)中生長(zhǎng)出私法的體系來(lái)。中國(guó)所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織法，由行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對(duì)違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成的�！保�3）因此，在古代中國(guó)，“法律一經(jīng)產(chǎn)生，它就既不是被用來(lái)鞏固傳統(tǒng)的宗教價(jià)值，也不是被用來(lái)保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)。相反，其首要的目的是政治性的，即強(qiáng)化對(duì)于社會(huì)的政治控制�！保�4）
傳統(tǒng)公法與私法不分表明了“中國(guó)古代法典是公權(quán)性的，刑事性的”，（5）表現(xiàn)出泛刑事主義的特點(diǎn)。在中國(guó)古典文獻(xiàn)中，刑、法、律三字相通�！稜栄拧め屧b》：“刑，法也”，“律，法也”�！墩f(shuō)文》“法，刑也”�！短坡墒枳h·名例》：“法，亦律也”。在中國(guó)古代法典中，“對(duì)于民事行為的處理要么不作任何規(guī)定，要么以刑法加以調(diào)整�！保�6）對(duì)于今天看來(lái)純屬私法調(diào)整范圍的借貸、婚姻、家庭、買(mǎi)賣(mài)、保管等民事法律方面一律刑法化，以刑事手段加以調(diào)整，亦即學(xué)者所謂的這些民事法律方面的規(guī)定“往往只限于規(guī)定因觸犯習(xí)慣準(zhǔn)則而受刑事制裁的有關(guān)條款�！保�7）
2．立法與司法方面，皇權(quán)至上，行政與司法不分
首先，在立法上，皇權(quán)至上，法自君出。自從秦始皇建立起以君主專(zhuān)制為核心的中央集權(quán)制國(guó)家之后，儒家思想所主張的君主集權(quán)思想，成為現(xiàn)實(shí)的國(guó)家制度在中國(guó)歷史上綿延了兩千多年。在這種制度下，皇帝掌握著一切大權(quán)，言出即法，法自君出，即所謂的“命為制，令為昭”，當(dāng)成文法與皇帝意志發(fā)生沖突時(shí)要以皇帝個(gè)人意志為準(zhǔn)。
其次，在司法方面，封建君主控制著司法大權(quán)，生殺由己，是最高的司法者，封建君主以下，“只有在較高的行政機(jī)構(gòu)中才設(shè)有專(zhuān)司法律的官員。在最低一級(jí)的行政區(qū)域縣里，政府的法律與民眾發(fā)生最直接的聯(lián)系。縣長(zhǎng)的司法職能只是其若干行政職能的一種。雖然他們通常沒(méi)有受過(guò)專(zhuān)門(mén)的法律訓(xùn)練，但卻必須同時(shí)兼任偵探、檢察官、法官、陪審員等數(shù)種職務(wù)�！保�8）古代中國(guó)歷朝行政及司法機(jī)構(gòu)與職能不分，沒(méi)有正式的法院，執(zhí)行法律的人不是訓(xùn)練有素的法官，而是儒家化的兼職官僚，因而沒(méi)有把法律活動(dòng)與日常行政管理區(qū)別開(kāi)來(lái)，法律活動(dòng)沒(méi)有形成職業(yè)化。
3、在法律的功用方面，奉行法律工具主義
受泛道德主義的影響，古代是中國(guó)的歷朝統(tǒng)治者都過(guò)分強(qiáng)調(diào)法的刑罰功能，忽視法的防患功能，而將法的防患功能讓位于倫理道德，道德具有較強(qiáng)的規(guī)范作用，成為調(diào)整社會(huì)的主要手段，而法律只是次要手段，是道德的輔助手段，刑罰是工具，而道德教化是目的，即所謂的“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。在法與道的功能上，認(rèn)為“法能刑人而不能使人仁，能殺人而不能使人廉”，所以“刑罰為盛世所不能廢”，亦“為盛世所不尚”。（9）因此，基于這種認(rèn)識(shí)，在古代中國(guó)，“法律最初一產(chǎn)生，即有人認(rèn)為它是道德論喪的產(chǎn)物，因而對(duì)其充滿(mǎn)了敵意�！保�10）在這種“德主刑輔”的模式下，“真正與法律有關(guān)系的，只是那些道德上或典禮儀式中的不當(dāng)行為，或者，是那些在中國(guó)人看來(lái)對(duì)整個(gè)社會(huì)秩序具有破壞作用的犯罪行為”，“制定行為規(guī)范的目的在于防止上述行為的發(fā)生”，（11）這樣，法律僅僅成了統(tǒng)治者手中“馭民”推行禮教的工具而已。
三、中國(guó)公法文化傳統(tǒng)對(duì)當(dāng)前法制建設(shè)的阻礙
中國(guó)公法文化傳統(tǒng)雖然根植于古代農(nóng)業(yè)社會(huì)，今天社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化與古代社會(huì)相比發(fā)生了翻天覆地的變化，中國(guó)古代傳統(tǒng)法律制度已被徹底的廢除，與西方相似的法律制度今天已在中國(guó)大地上基本建立。但是，正如法國(guó)比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德所說(shuō)的那樣：“立法者可以大筆一揮，取消某種制度，但不可能在短期內(nèi)改變?nèi)藗兦О倌陙?lái)形成的，同宗教信仰相連的習(xí)慣和看法�！保�12）事實(shí)上，作為歷經(jīng)千百年而形成的已經(jīng)作為民族心理層面因素而存在的公法文化傳統(tǒng)今天仍然根深蒂固地存在著，并成了當(dāng)前正在進(jìn)行的社會(huì)主義法制建設(shè)的一支不可輕視的阻礙力量。
首先，在公法傳統(tǒng)的影響下，中國(guó)古代私法極不發(fā)達(dá)，沒(méi)有形成獨(dú)立的民商法律體系，亦沒(méi)有蘊(yùn)育出市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所需求的權(quán)利觀念，在整個(gè)古代中國(guó)，“真正自由的權(quán)利從未存在�！保�13）受其影響，新中國(guó)成立后相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間以?xún)?nèi)，政府重視以刑事的、行政的、政策的手段來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系，忽略了對(duì)法制的建設(shè)，尤其是對(duì)民商法律制度的建設(shè)，直到今天我國(guó)尚未制訂出一部統(tǒng)一的《民法典》，而現(xiàn)有的大量民商單行法律、法規(guī)仍處于十分雜亂、不成體系的狀態(tài)。
其次，在傳統(tǒng)法律泛刑事主義及工具主義的影響下，法與刑同義，而刑又與殘酷、野蠻同義。按照《慎子》的解釋?zhuān)^刑即“斬人肢體、鑿人肌膚”。所以民眾談法色變，“對(duì)人民來(lái)說(shuō)，法僅僅是恐怖的對(duì)象，與權(quán)利、利益的保障沒(méi)有任何聯(lián)系”，因此，“對(duì)這種上面強(qiáng)加的法，人民本能的躲避”（14），根本談不上對(duì)法的依賴(lài)和信仰。受其影響，直到今天，中國(guó)的民眾在對(duì)法的態(tài)度上仍表現(xiàn)出矛盾的特點(diǎn)，一方面，民眾普遍的畏法、畏懼上法庭打官司，但這種畏法僅僅出于畏懼刑罰而畏法，卻并非出于內(nèi)心的對(duì)法的自然需求、信仰或習(xí)慣。另一方面，對(duì)于非采取刑事制裁手段的法律尤其是民商法律民眾卻普遍絲毫不放在眼里，甚至大肆予以侮慢，根本沒(méi)有民事違法的概念。對(duì)于這一點(diǎn)，現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在的不講誠(chéng)信任意違約、侵權(quán)行為即是例證。
再次，由于傳統(tǒng)立法、司法模式的影響，一方面造就了人們膽怯、愚昧、懦弱、奴性、權(quán)力崇拜的人格，另一方面還形成了行政、司法職能不分，人治主義的傳統(tǒng)。直到今天，現(xiàn)實(shí)中司法機(jī)關(guān)設(shè)置及管理模式均嚴(yán)重行政化，缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性，在法律運(yùn)作中，以言代法、權(quán)大于法、情大于法、法外行事、行政干預(yù)司法之事時(shí)有發(fā)生。在權(quán)力面前，法律地位卑微，其威信蕩然無(wú)存。此外，由于傳統(tǒng)公法文化中司法組織的欠缺和在法律工具主義的支配下，“自然導(dǎo)致對(duì)于過(guò)程的忽略和對(duì)結(jié)果的重視”，（15）現(xiàn)實(shí)中，受其影響，“重實(shí)體、輕程序”的現(xiàn)象仍然在司法實(shí)踐中普遍存在。
四、中國(guó)公法文化傳統(tǒng)的現(xiàn)代改造
當(dāng)前，我國(guó)正在進(jìn)行一場(chǎng)深刻的法制改革，其目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)我國(guó)法制的現(xiàn)代化，具體而言即建立一套與現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律制度以取代過(guò)去建立在自然經(jīng)濟(jì)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)法律制度，其本質(zhì)是實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)人治向現(xiàn)代法治社會(huì)的轉(zhuǎn)變。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，必須對(duì)我國(guó)公法化傳統(tǒng)進(jìn)行徹底的改造。為實(shí)現(xiàn)公法文化傳統(tǒng)的現(xiàn)代改造，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從制度和觀念兩方面著手解決。
1．法律制度方面建設(shè)
首先，應(yīng)大力完善立法，尤其是盡快建立和完善我國(guó)的民商法律體系，使人們?cè)诮?jīng)濟(jì)、社會(huì)生活中做到“有法可依”。筆者認(rèn)為，為實(shí)現(xiàn)建立和完善民商法律體系的目標(biāo)，當(dāng)前必須大力進(jìn)行法律移植的工作。因?yàn)�，眾所周知，市�?chǎng)經(jīng)濟(jì)的法制基礎(chǔ)是私法即民商法律體系，當(dāng)前我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革急切地呼喚完善的民商法律體系，但在這一點(diǎn)上，我國(guó)的公法文化傳統(tǒng)卻不能為之提供有效的資源，而當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革已到了攻堅(jiān)戰(zhàn)的關(guān)鍵時(shí)刻，適時(shí)的移植西方的民商法律制度可以“成為推進(jìn)這個(gè)社會(huì)系統(tǒng)進(jìn)一步發(fā)展的重要催化劑”。（16）正如學(xué)者論述的那樣，“不能否認(rèn)，現(xiàn)代中國(guó)法律基本上是繼受法，嚴(yán)格地說(shuō)，我們繼受的主要是是西方法，因此，我們逃不脫當(dāng)學(xué)生的命運(yùn)”。（17）
其次，政府及政府官員本身應(yīng)帶頭守法，應(yīng)樹(shù)立責(zé)任政府、有限政府的觀念。因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)，法治意味著政府的全部權(quán)力必須有法律依據(jù)，必須有法律授權(quán)。如果人們總是從經(jīng)驗(yàn)中得到連政府及其官員都不遵守法律的經(jīng)驗(yàn)將從根本上摧毀他們對(duì)法律的信任。但是，如果僅從“性善論”的幻想出發(fā)，想僅憑人民公仆的自覺(jué)性去自覺(jué)守法的任何想法已被證明是完全不切實(shí)際的空想。因?yàn)�，“�?quán)力會(huì)導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)的權(quán)力絕對(duì)會(huì)導(dǎo)致腐敗”，已被歷史證實(shí)為一條不證自明的公理，因此，必須對(duì)權(quán)力予以制衡，加強(qiáng)對(duì)權(quán)力的監(jiān)督，制訂出權(quán)力制衡、對(duì)權(quán)力監(jiān)督的更合理的機(jī)制。
再次，必須進(jìn)一步深化司法改革，增強(qiáng)法院及法官的獨(dú)立性，徹底排除行政對(duì)司法的干預(yù)。對(duì)司法人員而言，應(yīng)去除“重實(shí)體，輕程序”的陳腐司法觀念，樹(shù)立程序優(yōu)先，違反程序亦違法的觀念。
2．觀念方面建設(shè)
改革開(kāi)放至今，在法律制度建設(shè)方面我國(guó)已做了大量的工作，突出的表現(xiàn)就是頒布了大量的法律、法規(guī)，初步建立了我國(guó)的法律體系。但是，從這些法律法規(guī)的實(shí)際運(yùn)行來(lái)看，情況卻并非樂(lè)觀，事實(shí)上，情況往往是，“制度是現(xiàn)代化的或近于現(xiàn)代化的，意識(shí)則是傳統(tǒng)的或更近于傳統(tǒng)的�！保�18）而由具有濃厚傳統(tǒng)意識(shí)的一群人來(lái)執(zhí)行先進(jìn)的法律，其后果會(huì)誠(chéng)如阿歷克斯·英格爾斯所說(shuō)的那樣，“如果執(zhí)行和運(yùn)用著這些現(xiàn)代制度的人，自身還沒(méi)有從心理、思想、態(tài)度和行為方式上都經(jīng)歷一個(gè)向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，失敗和畸形發(fā)展的悲劇結(jié)局是不可避免的，再完美的現(xiàn)代制度和管理方式，再先進(jìn)的技術(shù)工藝，也會(huì)在一群傳統(tǒng)人手中變成廢紙一堆�！保�19）因此，除了法律制度建設(shè)外，為實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的目標(biāo)，更主要的是必須大力進(jìn)行觀念方面的建設(shè)。
對(duì)于觀念方面的建設(shè)，筆者認(rèn)為當(dāng)前的首要任務(wù)是必須對(duì)人民進(jìn)行啟蒙，強(qiáng)化人們的私法觀念，大力張揚(yáng)人權(quán)、平等、自由、有限政府、責(zé)任政府、人民主權(quán)、法律至上等現(xiàn)代法治觀念，去除人民身上的盲從、軟弱和奴性，確立法律的權(quán)威，樹(shù)立人們對(duì)法律的信仰。
在觀念建設(shè)中，核心的內(nèi)容是樹(shù)立人們對(duì)法律的信仰。因?yàn)椋胺赡芤?jiàn)成效，全靠民眾的服從”，“邦國(guó)雖有良法，要是人民不能全部遵守，仍然不能法治�！保�20）而伯爾曼則更一針見(jiàn)血地指出，“在法治社會(huì)中，法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)�！保�21）
五、結(jié)語(yǔ)
中國(guó)公法文化傳統(tǒng)的現(xiàn)代化改造既是進(jìn)一步深化社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的必然要求，又是時(shí)代所賦予我們的歷史使命，因此，當(dāng)前必須大力進(jìn)行公法文化的改造工作。但是，必須認(rèn)識(shí)到的是，中國(guó)公法文化傳統(tǒng)歷經(jīng)千百年而逐漸形成，是法律觀念的歷史積淀，具有相對(duì)的穩(wěn)定性。因此，對(duì)其進(jìn)行的現(xiàn)代化改造必將是一個(gè)長(zhǎng)期、復(fù)雜、艱巨的工程，絕不可能一蹴而就，正確的做法是，必須在中國(guó)特色社會(huì)主義理論的總體指導(dǎo)下，以社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)為坐標(biāo)循序漸進(jìn)地進(jìn)行。
注釋?zhuān)?br />（1）[羅馬]查士丁尼著：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，商務(wù)印書(shū)館，1989年版，第5-6頁(yè)
（2）張中秋：《對(duì)中西法律文化的認(rèn)識(shí)》，見(jiàn)2002年8月21日《光明日?qǐng)?bào)》
（3）[日]滋賀秀三：《中國(guó)法文化的考察》，載《比較法研究》，1988年第3期
（4）[美]德克·博德：《傳統(tǒng)中國(guó)法律的基本觀念》，載《中外法學(xué)》1992年第1期
（5）劉俊文主編：《日本學(xué)者研究中國(guó)史論著選譯》第八卷，第111頁(yè)
（6）、（8）、（10）、（11）[美]D·布迪、C·莫里斯著，朱勇譯：《中華帝國(guó)的法律》，江蘇人民出版社1998年第2頁(yè)、第3頁(yè)、第36頁(yè)、第2頁(yè)
（9）《四庫(kù)全書(shū)總目提要·法令》
（7）、（12）[法]勒內(nèi)·達(dá)維德著，漆竹生譯：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年第484頁(yè)、第467頁(yè)
（13）[德]馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，商務(wù)印書(shū)館2002年，第155頁(yè)
（14）張中秋編《中國(guó)法律形象的一面——外國(guó)人眼中的中國(guó)法》，法律出版社2002年第82頁(yè)
（15）梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年，第316頁(yè)
（16）[加]布魯斯·坎格爾：《時(shí)間與傳統(tǒng)》三聯(lián)1991年，第247頁(yè)
（17）徐國(guó)棟：《中國(guó)法學(xué)怎樣走向世界》，《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第3期，第112-113頁(yè)
（18）梁治平等著：《新波斯人信札》，貴州人民出版社1988年，第101頁(yè)
（19）殷陸君編譯：《人的現(xiàn)代化》，四川人民出版社1988年，第4頁(yè)
（20）亞里斯多德：《政治學(xué)》商務(wù)印書(shū)館1983年第81頁(yè)、第199頁(yè)
（21）[美]伯爾曼著、梁治平譯：《法律與宗教》三聯(lián)1991年，第42頁(yè)
作者簡(jiǎn)介：
高軍（1972— ），男，江蘇淮陰人,吉林大學(xué)碩士,現(xiàn)任何江蘇技術(shù)師范學(xué)院社科系法學(xué)講師，常州， 213001
Email:gdhzgaojun@sohu.com
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